بأحكام الوقف
نظام الوقف الاهلى بحالته الراهنه كان مثارا للشكوى من زمن بعيد ، وكانت الشكوى منه أول الأمر تكاد تكون فردية وتظهر آنا بعد آن ، ولما وضعت الحرب العالمية الماضية أو زارها اخذ البحث فى شأن الأوقاف شكلا جديا ونطاقا أوسع وتردد صداه في مجلس النواب أثناء نظر ميزانية وزارة الأوقاف لسنه 1926 ، ثم تعالت الأصوات بنقد نظامه فى جملته وتفصيله ، واشتد الجدل حول ذلك واشترك فيه جمهره من العلماء ورجال القانون وذوى المكانة والرأي ، وعلى مر الزمان اتسع نطاق الشكوى حتى عمت.
ولما بدأت لجنة الأحوال الشخصية بحثها في الوقف استعرضت أراء الباحثين والشكايات التي وصلت إليها والى وزارة العدل ممن أصابهم حيف بسبب تصرف الواقفين والنظار ودرست ذلك كله دراسة عملية على ضوء الحوادث والتجارب القضائية ورأت :-
أولا : أن الوقف نظام مشروع عاش أكثر من ثلاثة عشر قرنا كان خلالهما مصدرا للخير ومنبعا غزيرا يفيض على جهات البر المختلفة ، وقد وقى كثيرا فى البيوت العظيمة والأسر الكريمة شر نكبات الدهر وحفظ عليها كيانها.
ثانيا : أن حل الأوقاف الأهلية يصيب قسما كبيرا من الثروة العقارية بهزة عنيفة تخلق الصعوبات والارتباكات المالية وتؤدى الى إشكالات وخصومات تنقضي عشرات السنين ولا تنقضى.
واستقر رأيها على أن ليس من صواب الرأى إلغاء نظام لا تجهل مزاياه ولا تنكر المتاعب التي يجرها إلغاؤه لمجرد أن عيوبا ظهرت فى بعض نواحيه نشأت من ضعف الوازع الدينى والخلقى وتغلب الشهوات على النفوس وأن المصلحة تقضى بالإبقاء على الأوقاف الأهلية القائمة والعمل على وضع قانون تستمد أحكامه من المذاهب الإسلامية يكفل إصلاح نظام الوقف وتنقيته من العيوب والشوائب ويجعله مطابقا لمقاصد الشريعة السمحة وملائما الغرض المقصود منه.
وعلى هذا الأساس بدأت اللجنة فى وضع مشروع قانون شامل غير أنها بعد فتره وجيزة تبينت أن ذلك سيطول وقته وان الصالح العام يدعوها إلى التعجيل ببحث مواضع الشكوى وإعداد قانون خاص بها.
وقد أتمت ذلك واشتمل مشروعها على الأحكام الأساسية الآتية:-
1- اقترب المشروع بأحكام الوقف من قواعد الميراث والوصية فترك للواقف حرية التصرف فى ثلث ماله يقفه على من يشاء من ورثته او غيرهم ويحابى به من يحب من ورثته أما الثلثان فقد اوجب عليه أن تكون لجميع ورثته ميراثا او وقفا بحيث ينتقل نصيب كل منهم لذريته من بعده.
2- ومن أهم ما قصد إليه المشروع الابتعاد بالقدر الممكن عن أن تعمل فى الوقف يد لسواها وان تكون الحالة فيه حال استقرار يشعر معها العامل بان جهوده في الموقوف لا تعدوه إلا إلى ذريته.
4- وحماية للموقوف عليهم من شروط الواقفين الاستبداديه اخذ ببطلان شرط الواقف إذا كان باطلا أو منافيا لمقاصد الشريعة كالشروط التى تقيد حرية المستحق فى الزواج والإقامة والسكنى أو كان لا يترتب على عدم مراعاتها تفويت مصلحة للوقف أو الواقف أو المستحقين.
5- وعنى بمنع النظار والمستحقين من العبث بإرادة الواقفين فأبطل إقرار المستحق بالنسب على غيره حيث لا يتعدى إلى الموقوف عليهم متى دلت القرائن على انه متهم فى هذا الإقرار كما أبطل أقرار المستحق باستحقاقه أو شيء منه لغيره وإقرار الناظر بالنظر لغيره.
6- ونظم أحكام توزيع الغلة على وجه يكفل عدم انقطاع المصرف مادام احد من الموقوف عليهم موجودا واخذ بقيام الفرع مقام أصله فى الاستحقاق وان لم يشرط الواقف ذلك وحمى الموقوف عليهم من أجور المرتبات على أنصبائهم كما اوجب العمل بأغراض الواقفين وان يحمل كلامهم على المعنى الذى يظهر أنهم أرادوه وان لم يوافق القواعد التي قررها الأصوليون والفقهاء فى هذا الصدد وجرت المحاكم على تطبيقها.
7- ومنعا للمنازعات وتقليلا للخصومات بالقدر المستطاع وضعت أحكام وافية لتوثيق الوقف وأثاره ومنع وقف المشاع فيما لا يقبل القسمة إلا في حالات استثنائية لا يترتب على الشيوع فيها ضرر كما منع تعدد النظار إلا فى الأحوال التي تحتمها المصلحة.
8- نظم أحكام الاستبدال وطرق استثمار أموال البدل على وجه يكفل عدم تعطلها وان تستثمر استثمارا نافعا فقضى بذلك على الأسباب التى أدت إلى تعطيل أموال طائلة مضت عليها أعوام طويلة لم تستثمر فيها.
هذه هي أهم قواعد المشروع والأغراض التي يرمى إليها وفيما يلى إيضاح وتفسير لأحكام مواده.
إنشاء الوقف وشروطه
(أ) التوثيق :
الإشهاد على العقود وسائر التصرفات وتوثيقها مما أمر به الله سبحانه فى كتابه العزيز ، وقد تناول الفقهاء أحكام التوثيق وشرائطه أحسن تناول وفصولها أتم تفصيل وأبينه وافردوه بالتأليف وكانت لهم فيه موسوعات منقطعة النظير ، غير أنهم لم يوجبوا توثيق شيء من التصرفات ولم يشترطوا التوثيق لصحة الوقف ولا لصحة غيره ولم يمنعوا سماع الدعوى به إذا لم يكن مكتوبا واستمر العمل على ذلك قرونا متطاولة.
وفى أواخر القرن الماضي رأى أولوا الأمر بمصر أن الوقف وما يرتبط به كثرت بشأنهما الدعاوى الباطلة الملفقة كما فشت الاستعانة فيها بشهود الزور واستفحل الأمر وشاع ترويع الآمنين وكانت لأرباب الحقوق متاعب ومشقات بعيدة المدى بل للقضاء نفسه الذى كادت هذه الأفاعيل تحط من هيبته وأطلقت فيه الألسنة فاتجهوا إلى الإصلاح بإغلاق أبواب الشرور وسد الذرائع ،ولما كانت الظروف إذ ذاك تقضى عليهم بالتزام مذهب الإمام أبى حنيفة رضى الله عنه لم يكن إمامهم طريق لما يبتغوه سوى تخصيص القضاء والمنع من سماع بعض الدعاوى فسلكوه واشتملت اللوائح الصادرة للمحاكم الشرعية فى سنى 1897 ، 1911 ، 1916 على انه لا تسمع عند الإنكار دعوى الواقف أو الإقرار به أو استبداله أو الإدخال أو الإخراج وغير ذلك من الشروط التي تشترط فيه إلا إذا وجد بذلك إشهاد ممن يملكه على يد حاكم شرعي بالقطر المصري أو مأذون من قبله وكان مقيدا بدفتر إحدى المحاكم الشرعية المصرية غير أن هذا العلاج الاجرائى وان أتى بأفضل النتائج لم يسد الباب على مصراعيه ولا تزال لمتاعب الماضى ومشقاته بقايا لا يستهان بها.
والآن وقد اتجه التشريع وجهه أخرى لا يتقيد فيها بمذهب الإمام أبى حنيفة أنفسح الطريق للقضاء على البقية التي يسمح بها الحكم الشكلي وليكون التشريع الخاص بالوقف متسقا في أثاره مع التشريعات الأخرى الخاصة بالتصرفات العقارية ، ولحمل الناس على أن يعنوا عناية تامة بتوثيق الوقف وما يتعلق به توثيقا تتفق مع أهميته لذلك اختار هذا المشروع أن يجعل الحكم الاجرائى حكما موضوعيا وان يأخذ بان جميع ما يحصل بعد العمل بهذا القانون من الوقف أو التغيير في مصارفه وشروطه أو الاستبدال به من الوقف لا يكون صحيحا إلا إذا صدر به إشهاد ممن يملكه لدى إحدى المحاكم الشرعية وقيد بدفاترها ، (مادة 1).
وما جاء بهذه المادة ليس كما يقال أحداث شرط في جواز الوقف لم يذهب إليه احد الفقهاء ولكن المشروع ولم يعط الأحوال جميعها حكم مذهب واحد بل فرق بين الأحوال وأعطى لكل حال حكما قال به أمام من أئمة المسلمين . فالوقف إذا لم يصدر به هذا الإشهاد كان غير صحيح أخذا بقول من قال بعدم جواز الوقف من أئمة التابعين ، وان صدر به هذا الإشهاد كان صحيحا أخذا بقول جمهور الفقهاء ، والتغيير فى مصارف الوقف وشروطه يكون غير صحيح إذا لم يصدر به هذا الإشهاد أخذا بأحد قولين فى مذهب الأمام احمد وهو أن الواقف لا يملك التغيير فى مصارف وقفه وان شرط ذلك في عقد الوقف ويكون شرطه هذا باطلا كما جاء فى المطيه ما يفيد أن بطلان هذا الشرط مذهب المالكية ، وان صدر به هذا الإشهاد كان صحيحا أخذا بالتشريع القائم الآن وما يوافقه من المذاهب الأخرى والاستبدال به من الواقف لا يكون بدون شرط فإذا صدر منه بناء على الشرط ولم يصدر به هذا الإشهاد كان غير صحيح أخذا بما ذهب إليه الإمامان محمد بن الحسن ويوسف بن خالد السمنى من فقهاء الحنفية من أن شرط الواقف الاستبدال لنفسه باطل.
وتنص المادة( 164) من لائحة المحاكم الشرعية على أن سماع الاشهادات بالمحاكم الكلية يكون لدى الرئيس أو من يحيلها عليه من القضاة أو الكتاب وفى المحاكم الجزئية لدى قضاتها أو من يحيلونها عليه من الكتاب لا فرق فى ذلك بين إشهاد وإشهاد وقد دلت التجارب على أن سماع الكتاب وخاصة المحدثين منهم لاشهادات الوقف والتغيير فى شروطه ومصارفه كثيرا ما جر إلى أخطاء بالغة لا تتفق مع العدالة ولا مع إرادة الواقفين وكانت موضع حيره وارتباك ، ومن المشاهد الملموس أن أكثر الواقفين يضعون ثقتهم فى هؤلاء الكتاب ويفوضون لهم تحرير ما يريدون وكثيرا ما تكون لذلك عاقبته المؤلمة زد إلى ذلك أن مشروع هذا القانون قد اشتمل على أحكام حديثه ومتشعبه وأعطى لمن يسمع الإشهاد الحق في رفض سماعه إذا اشتمل على تصرف ممنوع أو باطل .
وكل هذه الاعتبارات تحتم أن يكون من يسمع الإشهاد ممن توافرت لهم الخبرة التامة والمران الكامل حتى يكون ضبط الاشهادات بدقة وعناية ولتسلم من الأخطاء التي يغير مقاصد الواقفين وحتى يمكن إرشاد المشهدين إلى تنقية أشهاداتهم ممن يكون ممنوعا أو باطلا.
لذلك اوجب المشروع أن يكون سماع هذا النوع من الاشهادات أمام رجال القضاء أو من تحال عليهم من الموثقين الذين يعينهم وزير العدل لهذا الغرض دون سواهم . والمراد بالموثقين هم الكتاب الممتازين من العلماء الذين توافرات لهم الخبرة التامة بأمور التوثيق والدراية بالمسائل الشرعية وأحكام هذا القانون سواء أكانوا من الموظفين القضائيين أو من غيرهم ، على أن هذا الموثق وان جاز له سماع هذا النوع من الاشهادات ليس له الحق فى أن يرفض سماعها إذا تبين له من بحث الإشهاد والأوراق المقدمة من اجله أو من حالة المشهد أن هناك ما يوجب رفضه بل عليه فى هذا الحال أن يعد مذكرة بما تبين له ويرفعها إلى الرئيس ، وهذا أما أن يتولى الأمر بنفسه ويفصل فى الموضوع بسماع الإشهاد أو رفض سماعه او يحيل الموضوع على احد القضاة ليفصل فيه.
وقد أجازت الفقرة الأولى من المادة( 27 ) للواقف أن يحرم صاحب النصيب الواجب منه جميعه أو من بعضه متى كانت لديه أسباب قوية ترى المحكمة كفايتها لذلك كما أجاز للواقف الرجوع فى وقفه الاهلى والتغيير فى مصارفه وان كان صادرا قبل العمل به إلا فى حالتين احدهما أن يكون الوقف صادرا قبل العمل بهذا القانون أو أن يثبت بالقرائن أو الإدالة أن الاستحقاق فى هذا الوقف كان بعوض مالي أو لضمان حقوق ثابتة قبل الواقف (مادة 11) والوقوف على الحقيقة فى هذه الحال ورعاية صالح المستحقين تدعوان إلى سماع أقوال من يراد حرمانه وأقوال جميع المستحقين فى حياة الواقف ومن يستحقون بعده مباشرة وهذا قد يثير منازعات تدعوا إلى تقديم أدلة ويصبح الموضوع أشبه بالخصومة ، ولهذا كان من المتعين أن يكون سماع الإشهاد بالرجوع فى الوقف الصادر قبل العمل بهذا القانون أو التغيير فى مصارفه أو المشتمل على حرمان من خصائص هيئة التصرف فى الأوقاف بالمحاكم الشرعية ويكون قرارها الصادر برفض الإشهاد أو سماعه معتبرا من التصرفات التي يجوز استئنافها، ولكن هذا القرار لا يجب إعلانه للطالب ولا يكون قابلا للمعارضة شأنه فى ذلك شأن جميع التصرفات عدا العزل من النظر.
و تنص المادة (362 )من اللائحة على أن كل محكمة من المحاكم الشرعية عليها ضبط الاشهادات بجميع أنواعها ، فلكل إنسان أن يشهد بالوقف أو ما يتعلق به أمام أى محكمة يريدها لا فرق في ذلك بين محكمة كليه أو جزئية ولا بين محكمة العقار أو محل أقامة المشهد أو سواهما.
وقد دلت التجارب على أن هذا التخيير واسع المدى وقد مكن الكثيرين من الالتجاء إلى محاكم لا تعرف عنهم شيئا ومن أخفاء ما يتعلق بأهليتهم أو من تصرفات فيها عبث بحقوق الآخرين وقد تولدت عن ذلك مشاكل وخصومات وارتباكات ولو أن هذه الاشهادات سمعت أمام المحاكم التي يمكن أن تظهر الحقيقة لديها ما كان شيء من ذلك ، فمن المصلحة العدول عن هذا التخيير بالنسبة للوقف وما يتعلق به وان يكون سماع الاشهادات من اختصاص محكمة العقار الذى يكون محلا للتصرف وحدها أمام المحكمة التي يقيم المشهد بدائرتها فليس من المصلحة أن يكون لها هذا الاختصاص فان ذلك يفتح باب التحايل وانتحال محلات أقامة لا حقيقة لها فيضيع بذلك الغرض المقصود ويصبح تعيين المحكمة لا فائدة منه أما تعيين محكمة العقار لذلك فلا يمكن العبث به وجعل سماع بقيه الاشهادات الخاصة بهذا الموضوع التى لا تختص هيئة التصرفات بسماعها من اختصاص الرؤساء والقضاة والموثقين بالمحاكم الكلية دون المحاكم الجزئية رغبة فى التيسير مع ضبط الاشهادات بدقة وعناية ، فان المحاكم الكلية بها قضاه متعددون ويتوافر فيها الكتاب الممتازون الذين يمكن اختيارهم للتوثيق وبها الموظفون القضائيون وهم أكثر دراية وبصرا بأمور التوثيق دون غيرهم.
وقد جرى العمل حتى الآن على العمل بإطلاق المادة (362) سالفة الذكر ولا يتدخل من يسمع الإشهاد فيه ولا يمنع من سماعه وان كان المشهد لا يملكه وكل ما يصنعه أن يثبت فى صدر الإشهاد أن المشهد طلب سماعه على عهدته ، وقد أدت هذه الطريقة إلى خلق متاعب وخصومات طويلة ملتوية لا مبرر لها. فرعاية للصالح العام أعطى القاضى سلطة سماع أشهادات الوقف وما يتعلق به إذا كان الإشهاد مشتملا على تصرف ممنوع أو باطل بمقتضى أحكام هذا القانون أو الأحكام الأخرى التى تطبقها المحاكم الشرعية أو إذا كان طالب الإشهاد عديم الأهلية ، ومن الواضح أن عدم أهلية إذا لم يكن ثابتا بطريق من الطرق الرسمية فان الرفض لا يجوز إلا إذا بحث أمره بحثا دقيقا مع الاستعانة بالخبراء من الأطباء وغيرهم متى دعت الحال لذلك تبين بجلاء انه غير أهل للتصرف الذي يريده.
ومتى رفض الرئيس أو القاضي سماع الإشهاد ولم يكن قراره صادرا في مواجهه الطالب وجب على قلم الكتاب إعلانه بهذا القرار بكتاب موصى عليه ويمكن بذلك تحديد الوقت الذي يبتدئ به الأجل الذي أعطى له الحق التظلم فيه. وبما أن الأسباب التي يبنى عليها الرفض قد تكون محل اشتباه واختلاف نظر فمن الأنصاف أن يكون للطالب حق التظلم من هذا القرار ويكون التظلم منه بطريق المعارضة فيه أمام هيئة التصرفات بالمحكمة في مدى سبعة أيام من تاريخ صدوره إن كان قد صدر فى مواجهته أو من تاريخ إعلانه به إن كان قد صدر في غيبته وتاريخ الإعلان هو تاريخ تسلمه الكتاب الموصى عليه لا تاريخ إرساله إليه ويكون القرار الصادر من هيئة التصرفات فى هذا الشأن نهائيا فلا يعتبر من التصرفات بل يعتبر تظلما من عمل ادارى وأهمية الموضوع لا تقتضى اكثر من نظره أمام هاتين الجهتين ولا مبرر لاستئناف القرار الصادر فيه من هيئة التصرفات ( المواد 2-4).
ومن الواضح أن الأحكام الواردة بهذه المواد مقيده للإطلاق الوارد بالمادتين (362 ، 364 ) من لائحة المحاكم الشرعية.
(ب) تأبيد الوقف وتأقيته :
الراجح من مذهب الحنفية – هو ما يجب العمل به حتى الآن انه يشترط لصحة الوقف أن يكون مؤبدا ، لا فرق في ذلك بين ما يوقف على وجوه الخير والبر وما يوقف على سبيل الصلة كالوقف على ذرية الواقف أو على غيرهم من أهل الاستحقاق.
وتأبيد الوقف يقضى بحبس العين عن التداول وقد يؤثر ذلك أثرا سيئا في الثروة العامة كما أن في النوع الثاني منه وهو الوقف على غير جهات الخير والبر حجرا على الموقوف عليهم وخاصة الأجيال المقبلة الذين لا يعرف الواقف من أمرهم شيئا ولم يتبين له من أخلاقهم وتصرفاتهم ما يبرر حجره عليهم بل أن أكثر الطبقات من الموقوف عليهم لا يخلقون إلا بعد موته هذا إلى أن التأبيد كثيرا ما يجر إلى ضآلة الأنصبة ويتبع ذلك عدم الاكتراث بالوقف وإهمال شئونه ثم ضياعه أو تخربه وهذه العوامل مجتمعه تقضى بان الخير فى أن يكون الوقف الاهلى مؤقتا لا تأبيد فيه وان يكون تأقيته لمده مقبولة ، وغير أن الناس قد ألفوا وجوب تأبيد الوقف قرونا متطاولة فإذا نقلوا من هذا إلى منع التأبيد مباشرة كان ذلك أشبه شيء بالطفرة ، فلرعاية سنه التدرج في التشريع مع التسيير على الناس أبيح التأقيت فى جميع الأوقاف أهلية كانت أو خيرية فمن شاء أبد ومن شاء أقت أهليا كان وقفه أو خيريا ، غير المساجد يجب ان تكون خالصه لله وان تبقى مساجد على الدوام ولا يجوز التأقيت فى وقفها (المادة 5).
(ج) اقتران الوقف بالشرط الفاسد :
ما يشترطه الواقف في وقفه قد يكون راجعا لأصله وشرطا لانعقاده وقد يكون راجعا إلى الاستحقاق في الغلة وطريقة توزيعها أو إلى الولاية عليه وأشباه ذلك والمقصود هنا هو النوع الأول أما الثاني فمحله ( المادة 22 ) من هذا المشروع .
والشرط الفاسد هو ما كان منافيا لأصل عقد الوقف أو كان غير جائز شرعا أو كان لا فائدة فيه وماعدا ذلك فهو شرط صحيح
والمنافاة لأصل العقد تختلف باختلاف النظرة الى طبيعته والواجب أن يراعى فى طبيعة عقد الوقف ما تفيده الأحكام الواردة بهذا المشروع وما يخالفها من الراجح فى مذهب الحنفية.
فهذا المشروع قد اخذ بما اتفق عليه الفقهاء من ان وقف المسجد لا يكون الا لازما ومؤبدا . فلو وقفه على ان له الخيار فى ذلك او على أن له الرجوع فيه وابطاله كلما بدا له أو على أن له أن يهبه لمن شاء متى أراد أو على أن له ان يبيعه ويأخذ الثمن لنفسه كان ذلك كله من الشروط الفاسدة واخذ أيضا بان الوقف الاهلى لا يكون لازما فى حياة الواقف ويكون لازما بعد موته فلو انه اشترط فى انعقاد وقفه الشروط المارة لنفسه كانت شروطاً صحيحة لأنها لا تتنافى مع طبيعة الوقف فى حياة الواقف ولو انه شرطها فيما بعد وفاته كانت فاسدة لمنافاتها لطبيعة الوقف بعد وفاته.
والشرط غير الجائز شرعا هو ما كان محرما أو مخالفا لمقاصد الشارع ، فمن أمثلة الشرط المحرم أن يقف على إمراه على شرط أن تبقى خليلة له ما رغب فى ذلك أو على ابنه بشرط أن يقاطع والدته ويعقها ومن أمثلة الشرط المخالف لمقاصد الشارع ما لو وقف المسجد على أن يصلى فيه قوم دون قوم وما لوقف على زوجته على ألا تتزوج بغيره إذا طلقها أو توفى عنها.
ومن الشروط التى لا نفع فيها ما ذكره هلال فى وقفه من انه لو جعل داره مسجدا لله على أن له أن يبيعه ويستبدل به جاز الوقف وبطل الشرط وفرق بين المسجد وغيره من الموقوف بأنها إنما يراد منها الغله والغلة تكون أجود من غله أخرى أما المسجد فلا يراد منه ذلك وإنما تراد منه الصلاة والصلاة فيه وفى غير سواء ( المادة 6).
ولا خلاف فى أن الوقف إذا اقترن بالشرط الصحيح صح الوقف والشرط وصحة الوقف وبطلان الشرط المنافى لأصل وقف المسجد مذهب جمهور الفقهاء وفى وقف غيره قول فى مذهب الحنفية ذكر فى كثير من الكتب انه المختار للفتوى 0 وصحة الوقف وبطلان الشرط الفاسد الذى لا ينافى أصل الوقف مذهب الحنفية والمالكية والحنابلة.
(د) وقف غير المسلم :
مذهب الحنفية أن وقف غير المسلم لا يجوز إلا إذا كان قربة فى ذاته وعند الواقف كما لو وقف مسيحى على بيت المقدس ، فان الوقف عليه قربة عند المسلم والمسيحى معا. أما لو وقف كنيسة أو وقف على مرمتها وإقامة الطقوس الدينية فيها. فان ذلك لا يكون وقفا ، لان هذا الوقف وان كان قربة عنده ليس بقربة عند المسلمين ولو وقف مسجدا ووقف عليه لم يكن ذلك وقفا ويرثه عنه ورثته إذا مات لأنه وان كان قربه عندنا لكنه ليس بقربة عندهم.
وقد كثرت الشكوى من غير المسلمين بالنسبة لأوقافهم على الكنائس والمعابد وأشباهها 0 كما أن بعض الأثرياء من غير المسلمين يبنون فى أملاكهم مساجد ليصلى فيها الزراع والصناع وغيرهم ومن المصلحة اجتماعيا ألا ترد مثل هذه الأوقاف ، لذلك اختار المشروع الأخذ بعدم صحة الوقف من غير المسلم مصريا كان أو أجنبيا إذا كان على جهه اتفقت الشريعة الإسلامية وشريعته على أن الوقف لا يجوز عليها أما إذا كان الوقف عليها جائزا فى الشريعتين معا أو فى احدهما فانه يكون صحيحا ( المادة 7).
وجواز وقف غير المسلم على جهة هي قربة عنده لا عند المسلمين مذهب المالكية ، وجواز وقفه على ما هو قربه عندنا وليس قربة في ملته مذهب "الشافعية والحنابلة" .
(هـ) وقف المشاع والمنقول :
التشريع القائم يجيز وقف الحصة الشائعة فيما يقبل القسمة وما لا يقبلها وقد دلت الحوادث على الشيوع بين وقفين أو وقف وملك فيما لا يقبل القسمة كثيرا ما يعطل مصالح الوقف وقد تنجم منه مضار عديدة ومنازعات كثيرة تؤدى إلى خراب الوقف وقد تباع العين المشتركة عند طلب القسمة وتكون الظروف غير ملائمة فيبقى مال البدل معطلا ، فمن المصلحة أن يمنع من وقت العمل بهذا القانون وقف الحصة الشائعة في العقارات التي لا تقبل القسمة إلا في الحالتين الآتيتين اللتين لا توجد فيهما الأسباب التي دعت المنع:-
الحالة الاولى :- أن يوقف كل من الشريكين حصته فى هذا العقار على جهة واحدة ، أو تكون حصة من هذا العقار موقوفة من قبل على جهه معينة فيقف المالك لباقيها هذا الباقى على نفس الجهه التى وقفت عليها الأخرى.
الحالة الثانية :- أن تكون العين غير قابلة للقسمة ولكن منفعتها مرتبه للوقف وغيره فيقف احد الشركاء حصته الشائعة فيها على الجهه التى وقف عليها الوقف الذى ينتفع بها . وذلك كالسواقى وآلات الري وما يحملها من الأرض وغير ذلك من المرافق التي ينتفع بها الوقف.
والأحكام التى يجرى العمل عليها حتى الآن تقضى بان المنقول يجوز وقفه تبعا كوقف البناء والشجر والحيوان وآلات الحرث تبعا للأرض ولا يجوز وقفه استغلالا إلا إذا جرى العرف بذلك كوقف المصحف والكتب ، والحجه فى ذلك أن الوقف يراد به الدوام والتأبيد ، والمنقول لا يؤدى هذا الغرض ولكن هذا المشروع لم يشرط التابيد لصحة الوقف بل أجاز تاقيته فلم تبق هذه الحجه قائمة على أن التيسير على من يريد الوقف يحمل على الأخذ بجواز وقف المنقول استغلالا فمن له متجر أو مصنع وكان لاسمه شهره فائقة لها دخل كبير فى الثقة والربح وارد أن يقف ذلك لم يستطع الآن ، وكان عليه إن أراد الوقف أن يستبدل بذلك عقارا فهو بين عاملين إما أن يفوت عليه غرضه وإما أن بفقد متجره أو مصنعه وشهره اسمه التى قد تكون أهم العوامل فى الربح الوفير . وحقا إن بعض المنقولات قد يكون خاضعا للتقلبات والتأثرات الوقتية أو يطرأ عليه ما يخشى معه من ضياعه ولكن ذلك لا يقتضى منع الوقف المنقول بتاتا وسد هذا الباب وتدارك الخطر ممكن فان اى منقول موقوف طرأت عليه مثل هذه الحالة استبدل عاجلا وحل محله عقار أو منقول اقرب إلى الثبات منه شانه في ذلك شان سائر الأوقاف التي تحكمها المصلحة فى جميع الأحوال.
ويخرج من جواز وقف العقار والمنقول استقلالا صحة وقف حصص واسهم الشركات الأموال فإنها تمثل قسما من هذه الأموال التى قد تكون عقارا أو منقولا أو خليطا من العقار والمنقول ، ولكن نظام الشركات لا يسمح بالقسمة فهي معتبره ممن لا يقبل القسمة ولذلك عنى المشروع بالنص على جواز وقفها ، ولكن وقفها لا يجوز إلا إذا كانت هذه الشركات تستغل أموالها استغلالا جائزا شرعا كالشركات الصناعية والزراعية والتجارية أما إذا كانت الشركة تستغل أموالها استغلالا غير جائز ا كالشركات التي يكون من أغراضها استثمار الأموال من طريق الربا فانه لا يجوز وقف حصصها وأسهمها (المادة 8).
وعدم جواز وقف الحصة الشائعة فى عقار لا يقبل القسمة وجواز وقف المنقول استقلالا مذهب المالكية.
(و) قبول الوقف:
قبول الموقوف عليه المعين لما وقف عليه ليس شرطا فى صحة أصل الوقف ولا في استحقاقه نصيبه من الريع عند الحنفية والشافعية والحنابلة . والاستحقاق وان كان لا يتوقف على القبول للمستحق وإن يرده برد الوقف عليه وإذا رد بطل استحقاقه فى الوقف وانتقل إلى من يليه الاستحقاق.
ولكن الحوادث قد دلت على أن بعض الناس تكون لهم أغراض خفية اجتماعية أو دينية أو سياسية من تقديم الهبات والأوقاف للمؤسسات العلمية والدينية وغيرها يسترونها بالظهور بمظهر حب الخير ولو أنهم وقفوا لما يريدون لكان من وراء ذلك شر مستطير فرئى أن من المصلحة وسد أبواب الشر إلا يثبت استحقاق الجهات التى لها من يمثلها قانونا أو استحقاق الموقوف عليهم التابعين لها بعنوان تبعيتهم لها إلا إذا قبل ذلك من يمثل هذه الجهه قانونا كالوقف على مصالح الجامعة الأزهرية أو على طلابها والوقف على مصالح الجامعات المصرية أو على طلابها فلا يثبت الاستحقاق فى هذه الحاله بدون قبول الممثل لها ويكفى فيه قبول غيره . فإذا لم يقبل الممثل بطل هذا الاستحقاق وانتقل إلى من يلي هذه الجهة فى الاستحقاق ان كان وان لم يكن بعد هذه الجهه مستحق كما يمكن أن يكون فى الأوقاف المؤقتة التى ستصدر بعد العمل بهذا القانون فان الوقف يكون فى هذا الحال منتهيا ( المادة 9).
واشتراط القبول لثبوت الاستحقاق فى الحالة السابقة مأخوذ من مذهب الحنابلة.
(ز) معاني عبارات الواقفين :
قرر الفقهاء انه يجب حمل عبارات الواقفين على ما يظهر أنهم أرادوه منها أما بقرينه أو عرف ، وافق ذلك لغة العرب أو لغة الشارع أولا ، وأنها تبنى على الدقائق الأصولية والفقهية اللغوية. كما قرروا أن ألفاظ الواقفين إذا ترددت تحمل على اظهر معانيها وان النظر إلى مقاصدهم لابد منه.
ولكن الأعراف تختلف باختلاف الأزمان والبقاع كما أن الدلالة اللغوية لم تهمل بتاتا وخاصة إذا لم يظهر عرف أو لم توجد قرينه ، وقد اغرق بعض المتأخرين في تطبيق القاعدة المتداولة وهى (نص الواقف كنص الشارع فى الفهم والدلاله) فتناولوا من مسائل اللغه والأصول ماله اتصال وثيق بعبارات الواقفين وتطبيقها وأكثروا من الكلام فيها وادمجوا تطبيقهم وآراءهم فى كتب الفروع وخاصة كتب الفتاوى وكان لها اثر ظاهر فى أحكام المحاكم حيث اعتبرتها فقها وأنها المنصوص عليه أو الراجح من المذهب وكثيرا ما يكون أتباع ذلك غير متفق مع القاعدة الفقهية العادلة المتفق عليها ، فمن المصلحة حمل المحاكم على الرجوع إلى العمل بهذه القاعدة من غير نظر إلى هذه الآراء . والمراد بقواعد اللغه ما يتناول المسائل التى اشرنا اليها. والأعراض عن ذلك محله إذا تبين غرض الواقف من عرف أو من سياق كلامه او مجموعة أو من اى قرينه أخرى ، وعلى المحكمة أن تبين ذلك بيانا واضحا وافيا أما إذا لم يوجد شيء فلا مناص من تطبيق هذه القواعد ( المادة 10).
الرجوع عن الوقف والتغيير في مصارفه
التشريع القائم الآن يقضى أن الوقف إذا ما تم وابرم يكون لازما لا يجوز للواقف الرجوع فيه بحال و إن شرط ذلك فى عقدة الوقف لأن هذا الشرط يكون شرطا فاسدا يبطل به الوقف على راى أو يبطل هو ويصح الوقف على رأى أخر.
وقد دلت الحوادث على أن بعض الواقفين قد تطرا عليهم ضرورات لا يمكن تلافيها إلا بإجازة الرجوع فيما وقفوه كله أو بعضه ، فقد يكون الواقف حين وقفه تاجرا حسن الحال ثم يشرف على الإفلاس ولا يكون له ما يفك به عسرته ليحفظ سمعته المالية والتجارية ، وقد تكون العين الموقوفة مرهونة معروضة للبيع فى الدين بالغبن ولو كان الواقف حرا فى تصرفه لاستطاع بيع بعضها وتخليص باقيها . واشباه ذلك من الأمثلة كثير ، فتيسيرا للناس وعملا بالأصلح اختار المشروع ألا يكون لازما بعد وفاته سواء أكان مؤبدا أم كان مؤقتا.
وقد اخذ جواز الرجوع بقول الإمام أبى حنيفة رضى الله عنه نفسه فانه يرى عدم لزوم الوقف وانه أشبه بالعارية يجوز للوقف الرجوع عنه . أما لزوم الوقف بعد موت الواقف فهو استيفاء للتشريع القائم فى هذه الحال. وإذا كان للواقف أن يرجع في وقفه ما دام حيا فله من باب أولى أن يغير فى مصارفه على الوجه الذي يريده وان صرح بحرمان نفسه من ذلك فان العين الموقوفة معتبره في هذه الحال باقية على ملكه وغلتها كغله عين مملوكة له يصرفها كما يشاء. غير أن أجازه الرجوع على هذا الأساس لا تخرج العين الموقوفة عن الوقفية قبل الرجوع ولا يمكن أن تعتبر ملكا محضا كسائر أملاك الواقف الأخرى الحرة فما لم يرجع الواقف عن الوقف صراحه لا تعطى الأعيان الموقوفه حكم الأعيان المملوكة له ملكا حرا فليس لمن ثبت له على الوقف دين بعد الوقف أن يطلب بيع العين الموقوفه فى دينه هذا قبل الرجوع صراحه عن الوقف بحجه أن للواقف حق الرجوع وان العين تعتبر مملوكة له ، كما أن الواقف ليس له قبل الرجوع أن يبيعها أو يرهنها بمثل هذه الحجه فالوقف لا يزال قائما وله جميع أحكام الوقف الأخرى ولا يمكن أن يفسر بيع الوقف أو رهنه بأنه لرجوع ضمني فقد اشترط فى الرجوع أن يكون صريحا.
وكما يجوز للواقف الرجوع فى وقفه الصادر بعد العمل بهذا القانون يجوز له أن يرجع فى وقفه الذى صدر قبل العمل به لان الباعث الذى حمل على اعطائة هذا الحق ثابت في الحالين غير أن من الأوقاف الأهلية الصادرة قبل العمل بهذا القانون ما لا يصح الرجوع فيها محافظة على حقوق الغير ومنعا للتغرير والإضرار بالآخرين ، فمن الواقفين من ركبته ديون لم يجد وفاء لها إلا فى ريع وقفه الاهلى فاخرج نفسه وذريته من هذا الوقف وادخل فيه الدائن وذريته سدادا لدينه . ومن الناس من اشترى العقار باسمه وهو فى الواقع يشترى لغيره بماله فيقف ما اشترى على صاحب المال الذى كان الشراء فى الواقع يشترى من اجله ومن الناس ومن باع لأبيه أو ابنه أو ذى صلة به عقاره بيعا صوريا لتكملة نصاب مشروط فى منصب أو عضوية أو غير ذلك فيقف عليه بعد ذلك ما باعه له وهو فى الواقع لم يقف عليه ملك نفسه بل ملك الموقوف عليه فى الحقيقة لذلك منع الرجوع فى الوقف الصادر قبل العمل بهذا القانون فى المقدار الذى يتبين انه كان وقفا من هذا القبيل .
فمنع الرجوع فى حالتين.
الاولى: أن يثبت أن استحقاق الريع لهذا المقدار كان بعوض مالى أو لضمان حقوق ثابتة قبل الواقف-سواء أكان قد جعل له هذا الاستحقاق من حين إنشاء الواقف أو جعله له من طريق التغيير فى مصارفه بمقتضى ما يملكه من الشروط . واثبات ذلك يكون بجميع الأدلة القانونية ومنها القرائن.
الثانية : أن يكون الواقف قد جعل لغيره استحقاق غله هذا القدر وحرم نفسه وذريته منه ومن الشروط العشرة بالنسبة لهذا المقدار سواء أكان ذلك من حين الوقف أو من طريق التغيير ويعتبر عمل الواقف هذا قرينه قاطعة في انه تصرف هذا التصرف فى مقابل يمنعه من الرجوع فلا يحتاج فى هذه الحال إلى تحقيق أو إثبات ويكفى وجود هذا المظهر فى كتاب الوقف أو إشهاد التغيير لمنعه من الرجوع.
أما وقف المسجد فلا يصح الرجوع فيه لان العين متى صارت مسجدا صارت بيتا لله وخالصة له من دون عباده ومن القبيح شر وعادة أن يجعل المكان فى زمن بيتا من بيوت الله معدا للعبادة وذكر الله ثم يجعل فى زمن آخر حانوتا أو مربط ماشية وقد اجمع الفقهاء على لزوم وقف المسجد وانه لا يصح الرجوع فيه: أما الوقف عليه وان كان كغيره من الأوقاف فيه اختلاف غير انه تبين أو من المصلحة أن يكون ما جعل لعمارة بيت الله لازما لا رجعة فيه وقد دلت التجارب على أن ما يوقف على المساجد يكون قدرا يسيرا ومن النادر أن يكون فيه غناء إذا وجدت البواعث التى دعت إلى الأخذ بجواز رجوع الواقف عن وقفه.
وكما لا يجوز للواقف أن يرجع فى وقفه ليس له أن يغير فى مصارفه بدون شرط فقد جعل للواقف حق التغيير بدون شرط تبعا لإعطائه حق الرجوع وهذا غير متحقق فى الوقف الذي لا يملك الرجوع عنه وإذا كان قد شرط لنفسه التغيير فيما وقف على المسجد لا يملك هذا التغيير تحقيقا للغرض الذي أشير إليه آنفا وفى الحال يكون شرطه باطلا أخذا بمذهب الحنابلة فى ذلك ، (المادة 11).
الشروط العشرة
من الشروط التي يعنى الواقفون بالنص عليها فى أوقافهم ما سمى فى العرف المتأخر وفى اصطلاح الموثقين بالشروط العشرة وهى:-
ومذهب الحنفية الذى يجرى عليه العمل أن للواقف أن يشترط فى عقدة وقفه هذه الشروط أو ما يشاء منها لنفسه أو لغيره فى حياته أو بعد موته وليس له أن يشرطها أو شيئا منها بعد تمام الوقف وقد استبقى هذا الحكم غير أن ليس له أن يخالف بمقتضاها حكما من أحكام هذا القانون فليس له أن يغير فيما وقف على المسجد وليس له بمقتضاها أن ينقص أصحاب الاستحقاق الواجب ما يجب لهم أو يحرمهم منه فإذا فعل شيئا من ذلك لا ينفذ ( المادة 12).
وإذا كان الواقف قد اشترط لنفسه الاستبدال فى وقفه خير يا كان أو أهليا فله الحق فى ذلك ولكن لا يصح استبداله إلا إذا صدر به الإشهاد المنصوص عليه في المادة الأولى ولكنه ليس ملزما بان يتبع فى ذلك الإجراءات المتبعة الآن بالمحاكم الشرعية من عرض الأمر على محكمة التصرفات وبحثها للموضوع وإصدار قرار بالموافقة ونحو ذلك ، بل يملكه مستبدا به من غير رقابة عليه والمراد بالاستبدال ما يشمل الأنواع الثلاثة المتعارفه وهى الاستبدال والإبدال والتبادل.
وفى غير هذه الحال يكون الاستبدال من اختصاص المحكمة الشرعية المختصة به طبقا لقواعد الاختصاص المعمول بها لديها ، وعند النظر فى الاستبدال لا تتقيد المحكمة بما قيل فى جواز استبدال العامر وعدم جوازه ولا بما قيل من اشتراط الخيرية للاستبدال ، وغير ذلك من الأقوال التى كثر فيها الجدل بين متأخرى الحنفية بل عليها أن تحكم المصلحة وحدها ، فمتى ظهر فى الاستبدال مصلحة للواقف أو للمستحقين اى مصلحةكانت وجب عليها إجراؤها وليس لها أن ترفضه إلا إذا كان من ورائه ضرر أو لم تظهر من ورائه اى فائدة للوقف ومستحقيه (المادة 13 ).
أموال البدل
كثرت الشكوى من تعطيل أموال بدل الأعيان الموقوفة وعدم استثمارها زمنا طويلا حتى عظمت هذه الأموال المعطلة وأخذت فى الازدياد حتى وصلت الحال لدرجه لا يمكن السكوت عنها فقد تبين أن من الأموال ما هو مودع منذ سنه 1901 والسنوات التى تليها وأنها بلغت فى ديسمبر سنه 1927-384579 جنيهاً وأصبحت فى يناير 1929 – 466230 جنيهاً وفى ابريل سنه 1941 – 670098 جنيهاً.
أما أسباب تجميع هذه الأموال وتعطيلها رغم ما اتخذته وزارة العدل من علاج ورغم ما بذلته المحاكم الشرعية من عناية فترجع إلى أسباب عدة أهمها عدم اهتمام نظار الأوقاف بالبحث عما يشترى بمال البدل رغم حثهم وتهديدهم بالعزل ، ووجود قسم كبير من الودائع الصغيرة لا تكفى الوديعة منها لشراء عين تلحق بوقفها ، ففى ابريل سنه 1941 كان مجموع الودائع 3804 وديعة منها 1042 وديعة قيمة كل منها تقل عن عشرة جنيهات و 1306 وديعة قيمة كل منها تتراوح بين العشرة والخمسين جنيهاً.
وعلاجا لهذه الحال ولمنع تجمع أموال البدل في المستقبل وضع من أحكام ما يكفل التصرف فى أموال البدل التى تكون بخزائن المحاكم تصرفا يتفق مع مصلحة الأوقاف ومستحقيها فأجازت للمحاكم أن تشترى بها منقولا يحل محل العين الموقوفه فلها أن تشترى أسهما من أسهم الشركات التجارية والصناعية والزراعية التى تستغل أموالها استغلالا جائزا شرعا وتكون ثمرة هذه الأسهم غله توزع على مستحقيها حتى إذا تيسر شراء عين بثمن هذه الأسهم وكان ذلك خيرا للوقف ومستحقيه بيعت هذه الأسهم واشترى بثمنها عين كما يجوز للمحكمة أن تأذن ببناء مستغل جديد فى أعيان الوقف بمال البدل كله أو بعضه.
وإذا لم يتيسر شيء من ذلك أذنت باستثمار أموال البدل بأي وجه من وجوه الاستثمار الجائزة شرعا كان تدفعها لمن يعمل بها مضاربة مع اتخاذ الضمانات الكافية.
ولها أن تأذن بإنفاقها فى عمارة الوقف بدون رجوع فى غلته ولكنها لا تعتمد إلى هذا إلا حيث تتعين فيه المصلحة ويكون فى الرجوع ضرر واضح يلحق مستحقي الوقف.
وإذا كانت الأموال ضئيلة ولم يتسير استثمارها ولم يحتج إلى إنفاقها فى العمارة ينتهي الوقف بالنسبة لها وتعتبر كالغلة وتصرف مصرفها ( المادة 14).
ومتى عمل بهذا القانون فعلى ذوى الشأن منة نظار ومستحقين وموقوف عليهم ومن يمثل جهات الاستحقاق أو عديم الأهلية من المستحقين أن يطلبوا تطبيق هذه الأحكام على الأموال التي تكون مودعه بخزائن المحاكم عند العمل بهذا القانون فان لم يقم احد منهم بذلك خلال سنه تمضى من تاريخ العمل به فلمحكمة التصرفات بالقاهرة بناء على طلب وزير العدل أن تشترى بمجموع هذه الودائع مستغلات من عقار أو منقول أو أن تأذن بإنشاء مستغلات بها وما ا ن يشترى أو ينشا يكون وقفا مشتركا بين الأوقاف صاحبة هذه الودائع بنسبة ما لكل وقف فيها وتوحيد الأعيان يستتبع توحيد إداراتها فتقيم المحكمة ناظرا عليها بعد أن تخرج نظار هذه الأوقاف من النظر عليها فيما يختص بإدارة هذه الأعيان واستغلالها أما نصيب كل وقف من غلة هذه الأعيان فيعطى لناظره ليضمه إلى غلته وتصرفه فى مصارفه وللتيسير أعطى الحق فى ذلك لمحكمة التصرف بالقاهرة وان لم يكن أعيان هذه الأوقاف أو أكثرها قيمة ولا إقامة نظارها بدائرة اختصاصها ( المادة 15).
واستغلال أموال البدل بشراء منقول متفق مع ما اخذ به المشروع من جواز وقف المنقول وبناء مستغل بها على أعيان الوقف يأخذ من مذهب الحنفية وجرت عليه المحاكم وصرف مال فى العمارة بدون رجوع فى غلة الوقف ظاهر مذهب الحنابلة وانتهاء الوقف فى مال البدل يؤخذ من أقوال بعض فقهاء المالكية.
انتهاء الوقف
إذا لم يكن الوقف مؤبدا وكان خيريا أو أهليا فانه ينتهى بانتهاء المدة التى حددها الواقف وانتهاء الخيرى بالمدة المعينه واضح لا تفصيل فيه. أما الاهلى فان الحال يختلف فيه ببقاء الموقوف عليهم إلى نهاية المدة وبعدها وبانقراضهم أو انقراض بعضهم قبل نهاية المدة فإذا انقرض الموقوف عليهم جميعا قبل نهاية المدة انتهى الوقف بانقراضهم ولا يستمر وقفا إلى انتهاء المدة 0 وإذا كانوا جميعا أحياء إلى أن انتهت المدة أو كان لكل حصة مستحق عند انتهائها فان الوقف ينتهى بانتهاء المدة وإذا انقرض مستحقوا حصة قبل نهاية المدة انتهى الوقف فى هذه الحصة ما لم يدل كتاب الوقف على غير ذلك.
فمن وقف ارضا لنفسه ثم من بعده تكون وقفا على أولاده ثم على أولاد أولاده لمدة ستين عاما بعد وفاته ثم ينتهى الوقف فمات وانقرض أولاده وأولاد أولاده جميعا فى خلال ثلاثين عاما انتهى الوقف0 كذلك الحال لو انقرض أولاده قبل نهاية المدة ولم يكن لهم أولاد أو مات هو ولم يكن له ولد ولا ولد ولد فان المراد من الانقراض ما يشمل ما إذا وجدوا ثم ماتوا وما إذا لم يوجدوا أصلا فإذا مات هو وبقى أولاده وأولاد أولاده جميعا أحياء إلى نهاية المدة انتهى الوقف ومن مات من أولاده قبل نهاية المدة ولم يكن له ولد انتهى الوقف بالنسبة لنصيبه إلا إذا كان فى كتاب وقفه ما يدل على عود نصيبه إلى الموقوف عليهم جميعا أو إلى بعضهم فانه يعمل بذلك إلى انتهاء المدة ما بقى مستحقوه أحياء ومن مات من أولاد أولاده انتهى الوقف بالنسبة إليهم إلا إذا وجد فى كتاب الوقف ما يدل على عوده إلى الباقين أو بعضهم ، و إذا كان الوقف مؤقتا عن طريق الطبقات فانه ينتهى بانقراض الموقوف عليهم طبقة كانوا أو طبقتين وإذا انقرض مستحقوا حصة انتهى الوقف بالنسبة لها ما لم يوجد بكتاب الوقف ما يدل على عودة هذه الحصة إلى باقى الموقوف عليهم أو بعضهم فان الوقف فى هذه الحالة لا ينتهى إلا بانقراض هذا الباقى.
ومن المتبين أن هذه الأحكام خاصة بالأوقاف التى تصدر بعد العمل بهذا القانون لان التى صدرت قبل ذلك لا تاقيت فيها وقد شرط فى انتهاء الحصة التى انقرض مستحقوها ألا يدل كتاب الوقف على عودها إلى الباقين أو بعضهم فقط فإذا لم يوجد ذلك طبقت أحكام هذه المادة ولا تطبق أحكام الفقرة الأولى من المادة (33 ) التي تقضى بأنه إذا مات مستحق وليس له فرع يليه فى الاستحقاق عاد نصيبه إلى غله الحصة التي كان يستحق فيها.
كما ينتهي الوقف بانقراض الموقوف عليهم وكما ينتهي وقف الحصة بانقراض أهلها ينتهى الوقف كله بالنسبة للحصة إذا حرم الموقوف عليهم أو أهل الحصة من الاستحقاق طبقا (للمادة 34) التى تنص على أن حكم نصيب من حرم يكون حكم نصيب من مات ، وكذلك ينتهى الوقف برده طبقا( للمادة 9 )و(المادة 16) و إذا انتهى الوقف فى جميع الموقوف أو بعضه وكان الواقف حيا كان الموقوف الذى انتهى وقفه ملكا له خيريا كان الوقف أو أهليا سواء أكان مؤقتا بالمدة أم بالطبقات . وان لم يكن الواقف حيا كان ملكا لورثته يوم وفاته بناء على القول أن الموقوف لم يزل عن ملك الواقف فإذا انتهى صار كبقية أملاكه يرثه عنه ورثته حين موته وينتقل ملكا فى فروعهم بالإرث فان لم يكن له ورثه أو كانوا وانقرضوا هم وورثتهم كان للخزانة العامة ( بيت المال) كسائر التركات التى لا وارث لها.
ومن الواضح أن الواقف إذا كان قد شرط فى وقفه أن تكون الأعيان بعد انتهاء الوقف لغير ورثته سواء أكانوا هم الموقوف عليهم أو ورثتهم أم آخرين فان شرطه هذا لا يكون شرطا من شروط الوقف ولا علاقة له به وليس هذا الشرط إلا وصيه يملكه بعد أن يصير حرا فتكون وصية خاضعة لأحكام الوصية وتطبق عليهم أحكامها.
وملك الواقف أو ورثته أو الخزانة العامة للعين التي انتهى فيها الوقف الاهلى محله إذا كان الواقف لم يجعله وقفا مؤبدا على جهه بر بعد من وقف عليهم وقفا أهليا أو بعد الجهة الخيرية التي جعل وقفه عليهم مؤقتا فانه في هذه الحالة يبقى وقفا كما شرط الواقف وتصرف غلته فى المصارف الخيرية التي بينها ( المادة 17).
وقد عنى المشروع بعلاج حالتين كثرت الشكوى منهما واخذ بانتهاء الوقف فيهما :-
الأولى – أن تتخرب أعيان الوقف كلها أو بعضها و لا يمكن تعميرها أو الانتفاع بها انتفاعا مفيدا باى طريق ممكنه . أو توجد طريق للانتفاع لكنه يكون انتفاعا ضئيلا أو انتفاعا متأخرا لا ياتى إلا بعد زمن طويل.
الثانية – أن يكون الوقف عامرا موفور الغلة ولكن مستحقيه قد كثروا حتى صار نصيب كل منهم في غلته شيئا زهيدا ضئيلا.
ولما كانت ضآله الاستحقاق تختلف باختلاف الأشخاص والبيئات والأصقاع والأنظار تختلف فيها وفى غيرها مما جعل سببا لانتهاء الوقف فى هاتين الحالتين ترك القانون تقدير ذلك كله للمحكمة واوجب أن يكون انتهاء الوقف بقرار يصدر من محكمة التصرف فى الأوقاف بناء على طلب ذوى الشأن.
ومتى أصدرت المحكمة قرارها بالانتهاء صارت العين التي انتهى الوقف فيها ملكا للواقف إن كان حيا فان لم يكن إذا ذاك صارت ملكا لمستحق غلتها حين الحكم بالانتهاء ( المادة 18).
وملك الواقف أو ورثته يوم وفاته لما انتهى وقفه وقفا مؤقتا مذهب الأمام أبى حنيفة نفسه الذى يرى أن الموقوف لا يزول عنه ملك الواقف ويرثه عنه ورثته بعد موته.
وملك الموقوف عليه لما انتهى وقفه احد أقوال مذهب الأمام احمد وقد فرعوه على أشهر الروايتين وهى أن الموقوف عليه يملك رقبه العين الموقوفه وبنوا على ذلك جواز قسمه الوقف وثبوت النظر عليه للموقوف عليه بدون شرط وصيرورة الموقوف ملكا لورثه الموقوف عليه فى الوقف المؤقت والمنقطع وهو ظاهر النصوص عن الأمام احمد نفسه وبه جزم الخلال وابن ابى موسى وابو الخطاب وغير من أئمة الحنابلة.
وانتهاء الوقف فى الحالتين الواردتين فى (المادة 19) مأخوذة مما قرره العبدوسى من فقهاء المالكية فى المعيار وهو متفق فى جملته مع بعض المذاهب الإسلامية الأخرى.
الاستحقاق في الوقف
1- تقديم قرابة الواقف المحتاجين
ذهب فقهاء الحنفية إلى أن الواقف إذا وقف وقفا صحيحا وجعل ريعه أو شيئا منه لجهة بر لم تكن موجودة كان ما عينه لها من الريع مصروفا إلى الفقراء لانقطاع مصرفه فى ذلك الحين ولان المصرف الاصلى للريع هم الفقراء . وكذلك يكون الفقراء مصرفا للريع إذا لم تبق حاجه إلى جهة البر ومصرفا لما زاد من الريع عن حاجتها.
ونسوا على انه لو جعل وقفه صدقة موقوفة في أبواب البر ولم يعينها فاحتاج ولده أو ولد ولده أو قرابته يصرف إليه من الغله لان الصدقه عليهم من أبواب البر وإن لو كان مصرف وقفه الفقراء والمساكين وكان له ولد ، أو ولد ولد ، أو قرابة فقراء ، جاز صرف الغلة إليهم كما يجوز صرفها إلى غيرهم ، أو صرفها إليهم والى غيرهم لان المستحق للغلة وهو الفقير اى فقير كان قريبا أو غير قريب ، إلا إنهم استحسنوا تقديم القرابه على غيرهم من طريق النظر اليهم والتفضيل لهم و ان للقاضى أن يجعل للقرابة المحتاجين حظا من غلة الوقف قدر قوتهم ويأمر بإجراء عليهم كل سنه وليس له أن يعطيهم ما يزيد عن النصاب ويكونون به أغنياء كما أن له أن يكرر الدفع إليهم من الغلة الواحدة إذا كانوا قد أنفقوا ما أخذوه فى غير فساد وفيما لابد لهم منه. وان يبدأ بالأقرب فالأقرب فان لم تسع الغلة بدىء بولد الصلب فان فضل من الغلة فضل أعطى لولد الولد فان فضل بعد ذلك منها فضل أعطى للأقرب فالأقرب من القرابة.........الخ.
ونصوا على أن الناظر يجبر على تقديمهم وتنزع الغلة من يده جبرا وتدفع إليهم وان القاضى لو أمر الواقف أو القيم أن يجرى عليهم ذلك أو رفع الأمر إليهم فأعطاهم هو لم يكن أمره ولا إعطاؤه حكما وله أن يرجع عنه ولمن بعده أن يعطى ويمنع ، ولو صرف القيم الغلة إلى غيرهم مع وجود هذا الأمر لم يكن ضامنا ألا ياتى القاضى بحكم مفسر مؤكد ويجعل ذلك ثابتا لهم فى غلة الوقف فانه يجب إمضاء حكمه وإذا رفع لقاضى أخر أمضاه وإذا خالف القيم بصرف الغلة إلى غيرهم من الفقراء كان ضامنا.
وقد جمع المشروع هذه الأحكام ضبطا لها واختار أن يكون ذلك بإذن المحكمة اى محكمة التصرفات منعا لما كان بين المحاكم الشرعية من الخلاف فى ذلك واعتبر أذن محكمة التصرفات بذلك من باب القضاء الفعلي ( الولائى) فيكون أذنها ملزما للقيم حتى لو لم يؤد اليهم اجبر على ذلك او صرف غيرهم من المحتاجين كان ضامنا.
وإذا لم تكن الجهه الخيرية التى جعل الريع أو بعضه لها موجودة كمسجد أو مدرسة أو مستشفى هيئ مكانه ثم وجدت بعد ذلك استحق الريع الذى جعله لها الواقف من وقت وجودها فقط ولا حق لها فى الغلات التى حدثت قبل وجودها إذا لم تكن مستحقة لها وكانت مستحقة لغيرها ( المادة 19).
2- أقرار المستحق بالاستحقاق وتنازله عنه لغيره:
إذا اقر المستحق فى وقف بان حصته فيه أو شيئا منها هي استحقاق لآخر دونه لأمر عرفه من الواقف ووجب عليه العمل به صح هذا الإقرار وعومل المقر بمقتضاه ما دام حيا وان خالف ذلك ما جاء بكتاب الوقف طبقا للأحكام المتبعة التي يجرى عليها القضاء الشرعي حتى الآن ومثل هذا الإقرار قد تكون له منفعة فى بعض الأحيان وتسوى بواسطته بعض المنازعات المستعصية إلا أن الحوادث المتكررة دلت على أن إثمة اكبر من نفعه وان كثيرا من المستحقين اتخذوه وسيلة لبيع استحقاقهم بثمن بخس أما لقضاء ديون أكثرها ربا فاحش أو للوصول إلى أغراض غير مشروعة . وفى العمل بهذا الإقرار محاربة لأغراض الواقفين وصرف لأموالهم في غير ما أرادوه من وجود البر والصلة وإعانه للمرابين و أشاباهم وتعبيد لطرق الفساد. لهذا عدل المشروع عن هذا الحكم واخذ ببطلان هذا الإقرار أتباعا لما ذهب إليه بعض متاخرى الحنفية فى هذا الإقرار ولما نص عليه فقهاء الحنابلة من بطلان الإقرار إذا كان مخالفا لما جاء بكتاب الوقف.
ولا جدال فى أن تنازل المستحق لغيره عن استحقاقه باطل لان معنى هذا انه جعل غير المستحق مستحقا بمحض إرادته ودون أن يملك ذلك من قبل الواقف.
والذى يبطل هو الإقرار لغيره او التنازل عن الحق فى الاستحقاق أما ما حدث من الغلة فعلا وصار ملكا للمستحقين فلا حجز عليه كسائر املاكه فله أن يقربه وله أن يهبه له أو يبيعه منه أو يتنازل له عن ملكه باى طريق من الطرق التى شرعت لإفادة الملك ( المادة 20).
3- الإقرار بالنسب :
نص الفقهاء الحنفية على أن الإقرار حجه قاصرة لا تتعدى المقر إلى غيره وان الإقرار بالنسب على الغير لا يثبت به النسب ولكنهم قرروا أن من اقر بالنسب على نفسه إقرارا مستوفيا شرائطه ثبت النسب منه بهذا الإقرار وانه متى ثبت به النسب ثبت بجميع مواجبه وان كان فيها تعد إلى الغير ، فهم يعملون هذا الإقرار ويرتبون على النسب موجبا من ارث واستحقاق فى الوصية والوقف وغير ذلك وان عاد ذلك بالضرر على الغير الذى يكون غير معترف بهذا النسب ، وهم وان لم يرتبوا هذه الآثار بالنسبة لما وجب بالفعل من الحقوق يرتبونها في جميع الحقوق المقبلة وهذا ما يجب القضاء به حتى الآن.
وقد فشا فى هذا العصر اتخاذ الإقرار بالنسب على النفس وسيلة إلى إدخال غير الموقوف عليهم فى الوقف إما محاباة لهم أو نكاية بباقي المستحقين مع قيام القرائن على أن المقر له بالنسب لا يمت إلى المقر بصلة ما. فسداً لباب هذه الحيل وحماية للمستحقين ومحافظة على إرادة الواقفين عدل عن مذهب الحنفية فى ذلك واخذ بما تقضيه القواعد المقررة في مذهب المالكية من أن التهمة فى الإقرار بالنسب أو غيره أما مبطلة للإقرار أو مانعة من ترتيب آثار ثبوت النسب وخاصة إذا كانت هذه الآثار يتعدى ضررها إلى غير المقر وان كان ضررا بعيدا يكاد يكون متوهما.
ولا فرق فى ذلك بين أن يكون الإقرار صادرا من الواقف أو من الموقوف عليه أو من غيرهما كما إذا كان الواقف على أولاد زيد وزيد غير موقوف عليه ، فاقر بولد فان إقراره لا يتعدى إلى الموقوف عليهم ولا يثبت به استحقاق المقر له إذا دلت القرائن على انه متهم فى هذا الإقرار . والواقف وان كان يملك التغيير فى مصارف وقفه ولو بغير شرط إلا انه قد يتخذ هذا الإقرار وسيلة إلى حرمان ذريته من بعض ما يجب لهم من الاستحقاق بمقتضى أحكام هذا المشروع فوجب أن يكون كغيره من المقربين في هذا الحكم ( المادة 21).
شروط الواقفين
تبين من تتبع كثير من كتب الأوقاف أن من شروط الواقفين المتعلقة بالاستحقاق ما يخالف المشروع وتنبو عنه مقاصد الشريعة السمحة كان يشترط احد الزوجين فى استحقاق الأخر عدم تزوجه بعد موته. وكاشتراط الواقف على المستحق إلا يتزوج بمعين أو من أسره أو طائفة أو بلد أو إقليم معين. أو اشتراطه عليه أن يتزوج بمعين أو من أسرة أو طائفة أو بلد أو إقليم معين.
وان منها يترتب على مراعاته تفويت مصلحة الموقوف عليه أو الإضرار به وذلك كشرط الحرمان من الوقف إذا استدان المستحق أو لحقه دين مع انه قد يستدين لمصلحة عاجلة مشروعة وكشرط السكنى على وجه خاص أو عدم السكنى في بعض الجهات. كاشتراط أن يسكن المستحق مع باقي أفراد الأسرة في منزل الواقف وقد لا يتيسر له ذلك بحال فقد يكون موظفا يحتم عليه منصبة أن يقيم فى جهة أخرى أو تحمله حاجات المعيشة أو طلب العلم على الإقامة فى بلد أخر أو تكون الأسرة متفرقة فى جهات مختلفة . إلى غير ذلك مما لا يتيسر معه تنفيذ شرط الواقف إلا بضرر بين أو تفويت مصلحة.
وهذه الشروط وأمثالها معتبره فى مذهب الحنفية المتبع حتى الآن . ولا ريب أن المصلحة فى بطلان هذه الشروط أخذا بمذهب الأمام احمد طبقا لما قرره الإمام ابن تيميه وقد اخذ هذا المشروع بذلك إلا في حالة المنصوص عليها فى المادة (27) من هذا المشروع.
أما الشروط التي لا يترتب على العمل بها تفويت مصلحة للواقف أو الوقف أو المستحقين فان مذهب الحنفية يرى عدم مراعاتها وجواز مخالفتها وهى باطلة عند الإمام ابن تيمه من فقهاء الحنابلة وبذلك اخذ المشروع.
حماية الذرية وبعض الورثة
روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فى الصحاح آثار مشهورة متظاهرة فى غاية الصحة والبيان تحض على الاعتدال في الصدقة وترمى إلى حماية الأهل والورثة منها قوله عليه الصلاة والسلام – أفضل الصدقة ما كان عن ظهر غنى . وقوله لكعب ابن مالك وقد أراد أن ينخلع من كل ماله صدقة : امسك عليك بعض مالك فهو خير لك ، واتاه رجل بمثل البيضة من الذهب وقال يا رسول الله هذه صدقة ما تركت لى ما لا غيرها فحدفه بها فلو إصابته لأوجعته ثم قال : ينطلق أحدكم لينخلع من ماله ثم يصير عيالا على الناس . ورد أيضا صدقة من تصدق بكل ماله وقال له ابدأ بنفسك فتصدق عليها ، فان فضل شيء فلا هلك فان فضل شيء عن اهلك فلذى قرابتك ، فان فضل عن قرابتك شيء فهكذا وهكذا ، وقال لسعد : الثلث والثلث كثير انك أن تدع ورثتك أغنياء خير من إن تدعهم عالة يتكففون الناس.
وقد اختلفت فى هذه الآثار إفهام أئمة الدين وفقهاء الأمصار ومجمل مذاهبهم فى هذه المسالة هو ما يأتي:-
1- ذهب جمهور الفقهاء ومنهم الحنفية إلى أن المرء إذا لم يكن مريضا ولا محجورا عليه كان له أن يهب أو يتصدق بكل ماله على من يشاء ولو فعل ذلك نفذ تصرفه.
2 – وذهبت طائفة إلى انه يحل له أن يهب أو يتصدق بكل ماله ، وإنه يرد من حيف الناحل فى حياته ما يرد من حيف الناحل فى وصيته عند موته ، وليس له أن يتصدق بأكثر من ثلث ماله.
قال بذلك عروة وابن شهاب وعمر بن عبد العزيز وجرى عليه طائفة من قدامى القضاء المجتهدين.
3- وذهب الإمام ابن حزم إلى انه لا تنفذ هبه ولا صدقة لأحد إلا فيما ابقي له ولعياله غنى وان أعطى مالا يبقى لنفسه ولعياله غنى بعده فسخ كله. وقال لاتحد الثلث ولا أكثر ولا اقل إنما هو الغنى.
فرغبة فى اجتناب مثل هذه المآسى واهتداء بالهدى النبوى ، وعملا بروح الشريعة المحكمة ورعاية للنفع العام فى عصر ضعف فيه الوازع الديني ، وطغت فيه المؤثرات المختلفة ، ومراعاة لاتساق التشريع والمقارنة بين أحكام الوصية والوقف رئى الحد من حرية الواقفين فى هذا السبيل ووضع الأحكام الآتية وهى أحكام متفقه تمام الاتفاق مع روح الشريعة ومستقاة مما قرره أئمة التابعين ومن بعدهم . ومما قرره الإمام ابن حزم في الوقف على بعض الأولاد ، وما ذهب إليه فريق من فقهاء المالكية والشافعية فى الوقف على البنين دون البنات ، وما ارتضاه الإمام ابن تيمه ومن تابعة من فقهاء الحنابلة فيما يتعلق بشروط الواقفين على وجه العموم.
وهــــــــذه الاحـــــــكام هى:-
أولا - للمالك تمام الحرية فى ثلث ماله فكما له أن يوصى به لمن يشاء له أن يقفه على من يشاء على جهه من جهات البر . أو على أشخاص ويستوي أن يكون هؤلاء الأشخاص وارثين له أو غير وارثين من قرابته أو من غيرهم وإذا أراد وقفه على ورثته فله أن يقفه عليهم كلهم أو بعضهم وله أن يسوى بينهم أو يفاضل حسب الميراث أو بأقل منه أو أكثر. أما ما زاد عن ثلث ماله فلا حرج فى وقفه ، فان شاء أبقاه على ملكه وان شاء وقفه ولكنه إذا وقفه وجب أن يكون خاضعا لما يأتي من الأحكام:
والمراد من ماله الذى أطلقت إرادته فى ثلثه ما يشمل المال الباقى على ملكه عند موته من عقار ومنقول ونقود وديون وكل ماله قيمه من حقوقه الأخرى ، وما وقفه قبل العمل بهذا القانون وبعده وقفا أهليا أو خيريا اللهم إلا الأوقاف التى لا يكون له حق الرجوع فيها فإنها لا تدخل فى تقدير أمواله لانقطاع قدرته عليها فأشبهت ما وهبه أو تبرع به أو باعه قبل القانون أو بعده مما لا يدخل فى تقدير ماله 0 فمن مات وكان قد وقف قبل هذا القانون عشرة أفدنه على مسجد قريته وعشرين على بعض الأشخاص وتبين أن وقفها عليهم كان بعوض مالي أو لضمان حقوق ثابتة قبله وثلاثين أخرى لم يظهر هذا المعنى في وقفها ، ووقف بعد القانون أربعين فدانا وقفا أهليا لم يظهر فيه هذا المعنى وترك تركه عبارة عن عشرين فدانا وفرض أن أرضه متساوية القيمة لم يحتسب فى ماله ما وقفه على المسجد ولا ما وقفه ضمانا للحقوق الثابتة قبله لان كلا منهما وقف ليس له حق الرجوع فيه واعتبر ماله تسعين فدانا منها الثلاثون التى وقفها قبل القانون ويكون قد استنفذ بوقفها الثلث الذى أطلقت إرادته فيه فيجب أن يخضع ما وقفه بعد القانون لأحكام وقف ما زاد على الثلث.
واحتساب ما وقفه قبل القانون وقفا له حق الرجوع فيه فى تقدير ماله لا يراد منه إلا تحديد الثلث الذى تكون له فيه حرية الإدارة فحسب وليس له اى اثر أخر فالأوقاف الصادرة قبل القانون لا يمكن المساس بها ولا بالاستحقاق فيها ، فلو كانت له مائه فدان متساوية القيمة وقف منها قبل القانون خمسين فدانا على وجهات البر وعلى أناس لهم به قرابة ، ووقف بعده الخمسين الباقية خضع ما وقفه بعد القانون لأحكام ( المادة 24 ) منه لأنه استنفد الثلث وأكثر منه قبل العمل بهذا القانون ولا يخضع ما زاد عن ثلث ماله مما وقفه قبل العمل بهذا القانون لأحكام هذه المادة ويبقى ذلك وقفا كما كان يتبع شرط الواقف في استحقاق غلته.
ثانيا-إذا وقف بعد القانون شيئا مما يزيد على ثلث ماله وجب عليه أن يجعل الاستحقاق فى هذا الوقف لمن يكون موجودا عند موته من ذريته ووالديه وزوجه أو أزواجه الوارثين له وان يوزع الاستحقاق عليهم وقفا لاحكام المواريث فيجعل لكل منهم فى غلة الوقف سهما بقدر نصيبه فى ارث الأعيان الموقوفة لو لم تكن قد وقفت وينتقل استحقاق كل منهم لذريته طبقا لأحكام هذا القانون وخاصة أحكام (المادة 32 ) منه ، ومما تجب مراعاته أن الاستحقاق الواجب للورثة وحصة كل منهم فيه وحكم انتقاله قد يتغير
فى الأحوال الاستثنائية الآتية:
- وهذا الاستحقاق واجب وبشرط الإرث فإذا انعدم الإرث بالفعل انعدم وجوب الاستحقاق فإذا قام بالوارث مانع من الإرث كاختلاف الدين والقتل لم يجب له استحقاق وكذلك إذا كان وارثا محجوباً بغيره حجب حرمان.
- ولا يجب هذا الاستحقاق لكل وارث بل يجب أن يكون الوارث من ذريته سواء أكان من أولاد الصلب أم من غيرهم ولو كان من ذوى الأرحام أم من والديه أو زوجاً أو زوجه.
أما من عدا هؤلاء من الورثه فلا يجب لهم شيء من الاستحقاق سواء أكانوا أصحاب فروض أم عصبه أم ذوى رحم فلا يجب شيء من الاستحقاق للاخوه والأخوات ولا للأعمام والعمات ولا لذراريهم ولا للأخوات والجدات صحت نسبتهم للميت أو فسدت فان المراد بالوالدين الأب والأم اللذان ولداه مباشرة ولا يراد منهما ما يشمل الأجداد والجدات ، فإذا اجتمع ورثه من هذا الصنف مع الورثه الذين يجب لهم الاستحقاق كان للواقف أن يقف كل ماله أو ثلثيه على الفريق الثاني دون الأول مع مراعاة أحكام (المادة 24 ) من هذا القانون.
- ولا يجب هذا الاستحقاق أيضا لمن يكون وارثا من الذرية والوالدين والأزواج إذا كان الواقف قد أعطاه قبل القانون او بعده بغير عوض ما يساوى نصيبه فيما زاد عن ثلث ماله أو أعطاه أكثر من هذا النصيب عن طريق تصرف أخر كالوقف والهبة إما إذا كان ما أعطاه له بغير عوض اقل مما يجب له وجب أن يكون له استحقاق في الوقف بمقدار الفرق بين ما اعطاه له وما يجب له.
- ويجب أن يراعى أن الوارث من هؤلاء إذا لم يجب له نصيب فى وقف ما زاد على الثلث لان الواقف وفاء لحقة من طريق تصرف أخر لا يفرض معدوما و لا يكون نصيبه من حق بقية الورثة بل يكون ملحقا بالثلث ويدخل فيما يكون للواقف حرية التصرف فيه بخلاف الوارث الذي قام به سبب مانع من الإرث فانه يعتبر فى حكم المعدوم ويكون توزيع الاستحقاق كتوزيع الميراث وكذلك نصيب من كان للواقف حرمانه بمقتضى أحكام هذا القانون فانه بالحرمان يعتبر فى حكم من مات فى حياة الواقف فلا يكون من بين ورثته المذكورين ولا يراعى فى توزيع الإرث عليهم كما انه لا يحجب ذريته أن كانوا وارثين على فرض موته.
ثالثا – إذا توفرت فى الشخص الشروط التى يجب له بها الاستحقاق فى الوقف استحقاقا أصليا أو من طريق انتقال نصيب أصله إليه لا يجوز للواقف أن يحرمه من الاستحقاق الواجب أو شيء منه إلا فى الأحوال الآتيه :-
ومن حرم حرماناً قانونيا من كل نصيبه الواجب له اعتبر ميتا فى حياة الواقف بالنسبة لهذا النصيب جميعه فلا يعتبر موجودا بين الورثة أصلا، ومن حرم من بعض النصيب اعتبر موجودا بالنسبة لما لم يحرم منه وميتا فى حياة الواقف بالنسبة لما حرم منه فيضم ما حرم منه إلى ما يستحقه الآخرون ويوزع الجميع عليهم بنسبة أنصبهم ومما يجب التنبيه له أن الحرمان من النصيب الواجب يجعل المحروم فى حكم من مات فى حياة الواقف ، فإذا كان هناك ورثه آخرون يجب لهم استحقاق استحقوا جميع ما يزيد على الثلث ويلى ذلك وجوب انتقال ما استحقوه لذريتهم فلا يكون لذرية المحروم استحقاق قد ينقل إليهم . أما إذا كان استحقاق المحروم استحقاقا غير واجب وكان موقوفًا على ذريته من بعده استحقوا بصفتهم موقوفا عليهم طبقا لأحكام (المادة 34) ، وكذلك ينتقل إليهم الاستحقاق الواجب لأصلهم إذا كان قد جعله الواقف له ثم لهم من بعده وحرم منه ولم يكن هناك وارث من أصحاب الأنصبة الواجبة ، لأنهم موقوف عليهم ولم يوجد من يجب له نصيب أصلهم . وإذا لم يكن الواقف قد وقف ذلك عليهم وعلى أصلهم فإنهم لا يدخلون فى الوقف طبقا ( للمادة 30) لان أصلهم لم يجب له شيء يجب أن ينتقل إليهم ولم يقف الوقف عليهم حتى يثبت لهم ذلك من طريق شرط الواقف بعد اعتبار أصلهم فى حكم الميت. وأياما كانت الحال فان ذريه المحروم لا يستحقون شيئا إذا كان ما اقتضى حرمان أصلهم يقتضى حرمانهم أيضا لأنهم محرومون أصالة كاشتراط الواقف انه إذا تزوجت بنته بغير مصرى مثلا تكون محرومة هى وذريتها منه.
واذا كان سبب الحرمان مما يحتمل الزوال وزال فعلا فان حقه الواجب يعود اليه ويعود تبعا لذلك حق انتقاله إلى ذريته.
(1) قتل المستحقون للواقف قتلا يوجب الحرمان من الإرث طبقا لأحكام القوانين المتبعة حين حصول القتل وقد أطلق النص ليكون القتل موجبا للحرمان من استحقاق النصيب الواجب طبقا (للمادة 24) ومن الاستحقاق الذى جعله له الواقف اختيارا وموجبا أيضا للحرمان من الاستحقاق فى الوقف وان عفا المقتول أو ورثته أو رضوا باستحقاق القاتل فى الوقف.
وحرمان القاتل من الاستحقاق فى الوقف ظاهر مذهب الحنفية وان لم يصرحوا به فقد قالوا أن الوقف والوصية أخوان وان الوقف يستقى أحكامه من الوصية وقرروا أن القتل يقتضى الحرمان من الوصية.
(2) للزوجة أن تحرم زوجها من وقفها ابتداء أو تخرجه من وقفها إذا تزوج بغيرها وهى فى عصمته كما أن لها أن تشترط حرمانه من الاستحقاق إذا فعل ذلك ولها أن تصنع ذلك أيضا إذا طلقها ولو كان طلاقا رجعيا لا ينقطع به التوارث وقد جعل هذا الحق استثناء من أحكام (المادة 24 ) لما فيه من المصلحة الظاهرة للزوجة الواقفة ولما فيه من المصلحة العامة لأنه طريق من الطرق السليمة لمحاربة الطلاق وتعدد الزوجات.
(3)وللواقف أن يحرم صاحب الاستحقاق من كل أو بعض ما يجب له وان يشرط فى وقفه ما يقتضى ذلك متى كانت لديه أسباب قوية ترى محكمة التصرفات بعد تحقيقها أنها كافية لحرمان صاحب هذا الحق منه أو من بعضه.
ومن البين أن وجوب الاستحقاق أنما يظهر عند موت الواقف فقد يكون الوارث حين الوقف غير وارث عند موته لزوال سبب الإرث أو لقيام مانع من موانعه بالوارث حين موت المورث ولكن ذلك لا يمنع من البحث والتحقيق عند إصدار الوقف افتراضا لدوام الواقع عند صدوره إلى وقت الموت.
وقد أعطى هذا للواقف استثناء من أحكام (المادة 24) نظرا لان هناك من الأمور ماله شان كبير فى نظر الواقفين ويجب احترامه لما له من المساس بالأخلاق الفاضلة والسلوك المستقيم وبكيان الأسرة وكرامتها ، بل قد يكون له مساس بخير الوطن نفسه . فليس من الخير ولا من العدل فى شيء أن يلزم الواقف بان يجعل فى وقفه استحقاقا لمن يندفع وراء شيطانه ويعق والدية مثلا العقوق الذى لا يقره الدين ولا العرف أن يحاول اغتيال الواقف أو يلحق به او بأسرته ضررا جسيما أو يخل بما يجب عليه نحو أسرته إخلالا شائنا ، وليس من الأنصاف أن نحد من حرية الواقف ونمنعه إذا أرسل ابنه للتعليم خارج القطر من أن يشترط حرمانه من الاستحقاق فى وقفه إذا هو تزوج من غير ابناء بلده وملته ، هذا الشرط الذي يدل على حسن تقدير الواقف ومبلغ حرصه على ثروة بلده والاحتفاظ بها لقومه وبنى وطنه وحماية أسرته من الاتصال بالساقطات ومن الشرور التى تصيب أسرته وأمته من وراء الزوج بالأجنبيات وليس من العدل أن يحال بين الواقف وبين حرمان كريمته من وقفه إذا هى تزوجت بأحد خدمه أو بمن يعتبر الزواج به معرة تلحق بكرامة أسرته.
وقد ترك للمحكمة تقدير الأسباب التى يراها الواقف متقضية للحرمان من الاستحقاق او من بعضه فعليها أن تحقق ما يبديه تحقيقا كافيا وان تبحث ما يحيط بذلك من الظروف والملابسات بحثا وافيا وان تقدره طبقا لأحكام الشريعة والمصلحة العامة والعرف والآداب والتقاليد وان تراعى بوجه خاص تقاليد أسره الواقف وآدابها ثم تفصل فيما إذا كان ذلك كافيا أقرت صنيعه وإلا امتنعت عن سماع الإشهاد حتى يؤخذ وضعه الصحيح . ومن البين أن اختصاص محكمة التصرفات بالتحقيق والبحث والفصل أنما يكون عند سماع الإشهاد ، إما إذا كان الإشهاد قد سمع مشتملا على اشتراط حرمان صاحب النصيب الواجب إذا أتى شيئا معينا ارتضت المحكمة اشتراطه ثم آل الأمر إلى النزاع فى تحقق هذا الشرط أو عدم تحققه فان نظر ذلك يكون من اختصاص المحكمة القضائية.
(4) وإذا كانت (المادة 24) قد أوجبت ان ينتقل النصيب الذى يجب لأحد الورثه المذكورين إلى ذريته فان( المادة 28 ) قد رخصت للواقف في ان يجعل نصيب زوجه أو زوجته أو احد والديه له فقط وان يجعله بعد موت الوارث ذرية هو ( الواقف) لا ذرية الوارث ، فان كلا من ذرية الزوج او الزوجه او احد الوالدين إذا لم يكن من ذريه الواقف كان أجنبيا منه أو من اقاربه الذين لم يذهب المشروع إلى حمايتهم فلا معنى أذن للحجر على الواقف ومنعه من جعل هذا النصيب أو ما بقى منه لذريته إذا أراد وان توجب لغيرهم من ذرية هذا المستحق بالتبع ما لا يجب له استقلالا فالواجب أن يكون أمر ذلك متروكا للواقف فإن شاء استبقى حكم وجوب الانتقال فى هذه الحال وان شاء غيره بشرط أن يجعل هذا النصيب لذريته.
(5) إذا كان الوارثون من ذرية الواقف وزوجه أو أزواجه ووالديه يجب لكل منهم بمقتضى أحكام (المادة 24) استحقاق فى وقف ما زاد عن ثلث ماله وفقا لأحكام الميراث فقد أباحت له (المادة 29 ) أن يجعل فرع من توفى من أولاده فى حياته استحقاقا فى الوقف بقدر ما كان إذا كان يجب لاصله طبقا لهذه المادة لو كان هذا الأصل موجودا عند موت الواقف أو بقدر ما يملكه إذا كان هذا للفرع وارثا وكان ميراثه اقل مما يرثه أصله.
وقد يترتب على هذا نقصان نصيب الوارث عن مقدار ما كان يرثه فيما زاد على ثلث متى نظرنا إلى الورثة الموجودين بالفعل عند موت المورث وحدهم وينخفض ما يجب له من ذلك إلى مقدار ما يرثه مع افتراض وجود من مات من ورثه الواقف فى حياته وقد يتجاوز ذلك ثلث ماله.
فمن كان له تسعون فدانا وقفها كلها بعد العمل بهذا القانون على أولاده وذريتهم وجعل ثلاثين منها لأولاد ابنه الذى توفى قبل وقفه ومات عن ابنين وارثين فقط نفذ شرطه ووزع الاستحقاق كما أراد وفى هذه الحال لم يتجاوز نصيب الفروع الثلث ولا يمس الانصباء الواجبه للورثه بمقتضى (المادة 24 ) وما جعل للفروع اكثر مما كان يصيب أصلهم ولكنه لم يتجاوز الثلث.
رابعا – إذا حرم الواقف أحدا ممن لهم حق واجب فى الوقف بمقتضى أحكام هذا القانون من كل أو بعض ما يجب ان يكون له فى الوقف أعطى كل واحد من هؤلاء حصته الواجبة ووزع الباقى على من عدا المحروم من الموقوف عليهم بنسبة ما زاد فى حصه كل منهم إن كانوا من ذوى الحصص الواجبة وبنسبة ما وقف عليهم ان كانوا من غيرهم.
فان كان محمد يملك 120 فدانا وله زوجته فاطمة وعلى ابن ابنه إبراهيم واحسان بنت بنته نجية الذين توفيا فوقف أرضه جميعها على هؤلاء وجعل لفاطمة أربعين فدانا ولعلى أربعين ولا حسان اربعين ثم تزوج بعد ذلك دولت وولد له منها فائزة ثم توفى ووقفه على حاله لم يغيره وكان هؤلاء جميعا موجودبين حين موته وكانت زوجته دولت وبنته فائزه محرومتين وهما من ذوى الانصباء الواجبة فيجب لهم فى الوقف حصة بمقدار ما يجب لهم بمقتضى (المادة 24 ) مع مراعاه (المادة 29 ) فيكون لدولت استحقاق خمسة أفدنه وهو نصف الثمن فى الثلثين ويجب لفائزة ثلاثة وعشرون وثلث ثلث الباقى من الثلثين وهو القدر الذي يجب لها على فرض وجود أختها نجية حين وفاة الواقف والواجب لعلى فى حالة التقدير هو ثلث الباقى أيضا فيكون الزائد فيما جعل له عن الواجب له هو ( 16 وثلثين) والزيادة فى نصيب فاطمة 35 ، وإحسان غير وارثة ونصيبها 40 فيقسم ما زاد من الوقف عن نصيب على وفاطمه ودولت وفائزة وهو 63.5 على فاطمه وعلى وإحسان بنسبة 35 : (3/2) 16 :40 وما أصاب كل واحد منهم استحقه.
ويسقط حق صاحب النصيب الواجب فى الاعتراض على الوقف والمطالبة بتوزيع الاستحقاق طبقا لهذه الأحكام في حالتين :
الأولى – إذا لم يرفع بحقه مع التمكن وعدم العذر الشرعي خلال سنه شمسية من تاريخ موت الواقف. ومن الواضح أن أمر الأعذار موكول إلى تقدير المحكمة.
الثانية - إذا رضي بالوقف ولا يكون هذا الرضاء معتبرا إلا إذا كان بعد وفاه الواقف وهو الوقف الذى كان يثبت فيه حقه فى الإرث لو لم يقف الواقف هذه الأعيان وكان الرضاء كتابة فلا عبرة بالرضاء الشفوى. ويكفى فى كتابة الرضاء اى كتابة رسمية كانت أو عرفية مكتوبة جميعها بخطة أو غير مكتوبة كذلك.
والرضاء مما يتجزأ فللمحروم أن يرضى بترك جميع ما يستحق وله ان يرضى بترك بعضة فإذا ترك بعض حقه فقط فان ذلك لا يمس ما بقى منه فإذا طالب بباقية فى المدة المعنية كان له ذلك ويعطى من نصيبه هذا القدر فقط ويوزع ما عداه على الباقين بالنسب المذكورة.
خامسا- إذا لم يوجد للوقف عند موته احد من الوارثين من ذريته وزوجته او ازواجه و والدية جاز وقفه لكل ماله على من يشاء فالقانون لم يحرم سوى هؤلاء الورثة ولم يحرم من الذرية غير الوارثة ولا الورثة من غير الذرية والأزواج والوالدين.
وقد روعى فى هذا أن هؤلاء الوارثين هم أسرة الواقف بالمعنى الضيق وهم ينفقون من امواله فى حياته عادة وهم الذين يشاركونه فى تكوين امواله وتثمينها فى أكثر الأحوال ولهم دخل فى شئون حياته أكثر من غيرهم ، أما الآخرون فمن النادر أن تكون لهم الصلة ولذلك ترك أمرهم لإرادة الواقف يفصل فيه طبقا لما تمليه عليه الروابط الواقعية ( المواد 19-30).
سادسا - استغلال الموقوف للسكنى:
سابعا – قيام الفرع مقام أصله وعدم نقض القسمة :
ثامنا - نصيب من مات عن غير ولد :
إذا وقف الواقف وقفه على أولاده وذريته وكان وقفه غير مرتب الطبقات اشترك فى الاستحقاق جميع الطبقات ومن مات منهم عن غير ولد اعتبر كالمعدوم وقسمت الغلة على من عداه وليس فى هذه الحال حصص متعددة حتى ينال برجوع نصيبه إلى حصة دون أخرى.
وإذا وقف على أولاده زيد بكر وعمرو وخالد ثم من بعدهم على أولادهم وذريتهم وقفا مرتب الطبقات فمات ابنه زيد عقيما كان نصيبه منقطع المصرف ويعطى للفقراء ما بقى من أخوته احد عند الحنفية ، ولكن قد عدل عن هذا إلى مذهب المالكية الذى يقضى بعوده نصيبه إلى الباقين فرارا من القول بالانقطاع الذى لا يتفق مع اغراض الواقفين ولتكون الأحكام مطردة ، وفى هذه الحال يصدق القول بان نصيبه عاد إلى غلة الحصة التى كان يستحق فيها مع شيء من التسامح دعا إليه الإتيان بعبارة جامعة تناول كل الصور وتتفق مع التحرير التقنيني.
وإذا وقف على أولاده وذريته وعقبه وقفا مرتب الطبقات وكان له أولاد أربعة بالأسماء الواردة فى الصورة السابقة فمات زيد عن أولاد وانتقل نصيبه إليهم بشرط الواقف أو بحكم هذا القانون وكان بينهم احمد الذى مات عن أولاد من بينهم عائشة التى ماتت عن أولاد منهم إبراهيم . ومات بكر عن أولاد منهم على الذى مات عن أولاد منهم محمد الذى مات عن اولاد منهم فهيمه. وبقى كل من عمرو وخالد وكان يوجد فى كل من الطبقتين الثانية والثالثة من أولاد زيد وبكر أشخاص ثم مات إبراهيم بن عائشة وفهميه بنت محمد عقيمين ، ففي هذه الحالة اختلفت أراء المتأخرين من فقهاء الحنفية فى هذا النصيب كما اختلف فيه عمل المحاكم ، وقد اختير أن يعود نصيب فهمية إلى حصة محمد ونصيب إبراهيم إلى حصة عائشة ولا شيء لعمر وخالد وذريه بكر فى نصيب إبراهيم ولا لعمرو وخالد وذرية زيد فى نصيب فهمية بل يرجع نصيب إبراهيم إلى غله الحصة التى يستحقها اولاد عائشة خاصة ونصيب فهمية إلى أولاد محمد خاصة ، فإذا لم يكن لعائشة أولاد حين موت إبراهيم عادت حصته الى حصة احمد والا عادت الى أصل غلة الوقف . ومعنى عودة النصيب إلى الحصة أن تعتبر زيادة فى غلتها و تقسم قسمتها.
ومحل القول بعودة نصيب من مات إلى غلة الحصة التى كان يستحق فيها إذا لم يكن الوقف فيها قد انتهى بموت صاحبها طبقا لأحكام( المادة 16) فإنها لا تعود فى هذه الحال.
وقد كثر فى كتب الواقفين اشتراط نصيب من يموت عن غير ولد لإخوته واخواته المشاركين له فى درجة والاستحقاق فان لم يكن له أخوه ولا أخوات فلأهل طبقته فان لم يكن فى طبقته احد فلاقرب الطبقات إلى المتوفى من أهل هذا الوقف وكثيرا ما يكون الوقف بمثابة أوقاف متعددة وسيكون الكل كذلك بعد العمل بهذا القانون ما لم ينص الواقف على خلاف ذلك. وقد اختلف آراء المحاكم فى المراد من الطبقة هل هى الطبقه الخاصة او المراد منها ما يعم المستحقين فى درجة واحدة من جميع أهل الوقف وفى جميع الحصص وقد اختير الفهم الأول لأنه الأقرب إلى أغراض الواقفين والى الأحكام التى تخيرها هذا المشروع ، (المادة 33 ).
تاسعا- نصيب من حرم أو بطل استحقاقه :
عاشرا- المرتبات:
تبين من الرجوع لكثير من كتب الأوقاف أن من الواقفين من يجعل استحقاق وقفه لذريته ويشرط فى وقفه خيرات ومرتبات دائمة تصرف سنويا أو مشاهرة من غلة الوقف منهم من يشرط البدء بها ومنهم من لا يعرض لذلك ، وإتباعا للراجح من مذهب الحنفية جرى القضاء على وجوب البدء بصرف هذه المرتبات ولو استغرقت الريع كله شرط الواقف البدء بها أو لم يشرطه.
وقد دلت الحوادث على أن هذه المرتبات كثيرا ما تستغرق الجزء الاعظم من غلة الوقف فيقع الحيف على المستحقين وهم أصحاب الشأن الاول فى الوقف وليس من مقاصد الواقفين عادة ان يكون اكثر الغلة لهذه الخيرات وتلك المرتبات والباقى لأولادهم وذريتهم مع أن الوقف أنما كان لأجلهم . لهذا عدل عن ذلك إلى ما هو اعدل واقرب لغرض الواقفين عملا بأقوال فى مذهب الحنفية والشافعية.
والمراد من ( بعض الموقوف عليهم ) ما يشمل الأشخاص والجهات ومن ( غيرهم ) ما يشمل ذلك أيضا . والخيرات والمرتبات الدائمة هى ما كانت لها صفة الاستمرار كان يشرط مبلغا معينا يصرف لشخص ثم لذريته من بعده أو يشرط صرف ذلك فى مصالح المساجد أبدا أو طول المدة التى اقت بها الوقف أو يشرط الصرف على معهد بقدر كفايته ما دام الوقف قائما مؤقتا كان الوقف أو مؤبدا .
فإذا شرط الواقف أن تصرف من غلة وقفه خيرات ومرتبات وما فضل منها يكون للموقوف عليهم أو جعل الغلة للموقوف عليهم وشرط ان يصرف منها خيرات ومرتبات مع النص على البدء بها او عدمه ، وكان قدر الغلة وقت صدور الوقف معروفا نظر إلى نسبة المرتبات إلى هذه الغلة وتقسم غلة كل سنه على أساسها . فإذا كانت الغلة وقت الوقف ألفا وكانت المرتبات مائتين اعتبر كان الوقف جعل لأصحاب المرتبات خمس ريع الوقف وتقسم غله كل سنه بهذه النسبة لأصحاب المرتبات الخمس وأربعة الاخماس للموقوف عليهم على شريطه ألا يستحق أصحاب المرتبات فى اى سنه أكثر مما شرط لهم ، فلو زاد الريع حتى كان خمسه اكثر من مائين لا يستحق اكثر من المائتين . واذا لم تعلم الغلة وقت صدور الوقف قسم صافى الريع كل سنه على أساس أن جميع الغلة للموقوف عليهم وان لأصحاب المرتبات سهما بقدر نسبة المرتبات إلى الغلة جميعها زائدا عليها قدر المرتبات ، فإذا كانت مائه وكانت الغلة فى سنه خمسمائة كان لأصحاب المرتبات سدس غلة هذه السنه . ومن الواضح انه إذا زادت حصة المرتبات على هذا الأساس فى سنة عن قدر المشروط لا يستحق أربابها إلا ما شرط لهم .
وإذا جعل لبعض الموقوف عليهم سهاما فى الوقف كالنصف مثلا وللبعض الأخر مرتبات صرح بجعلها فى النصف الباقي أو لم يصرح كان النصف سالما لمن جعله الواقف له وكانت المرتبات من النصف الأخر فان لم يف بهذه المرتبات قسم بين أربابها بالمحاصة.
وإذا جعل نصف الوقف مثلا للموقوف عليهم ونصفه الأخر لآخرين وشرط فى احد النصفين مرتبات لم يكن للنصف الأخر شان بها واعتبر النصف الذى شرطت فيه المرتبات كأنه وقف مستقل وطبقت عليه الأحكام السابقة.
وإذا نقصت اعيان الوقف نقصت الخيرات والمرتبات بنسبة ما نقص منها إلى كلها وقت الوقف فاذا كانت أعيان الوقف. مثلا مائة وشرط الواقف أن يصرف من غلتها كل سنة مائة جنيه لزيد وذريته ثم ضاع منها عشرون فدانا كان استحقها مالك لها قبل الوقف أو طغى عليها البحر نقص من المرتب خمسة وصار ثمانين وإذا عاد للوقف ما ضاع منه او بعضة عاد للمرتب بنسبة ما عاد من أعيان الوقف التى كانت ضائعة ،( المواد 36-38).
قسمة الوقف
وجواز القسمة مشروط بشرطين :
أحدهما :أن تكون العين قابلة للقسمة ، أما اذا كانت غير قابة للقسمة بان كان يترتب عليها عدم الانتفاع بعدها انتفاعا مفيدا فإنها لا تجوز .
والثانى: ألا يترتب عليها ضرر بين بعين الوقف او مستحقيه . فإذا كان الموقوف عمارة إذا قسمت نشأ عن قسمتها ضعف الانتفاع بها لدرجة يكون فيها الغبن بينا فان القسمة لا تجوز كما لا تجوز اذا ترتب عليها حرمان بعض الاقسام من مرافق الوقف الضرورية كحرمان الارض الموقوفة من طرق الرى والصرف والأمر فى تقدير الضرر البين وعدم قابلية العين للقسمة موكول الى المحكمة التى تقدر كل حل بما يلابسه ويناسبه.
والقسمة لا تكون لازمة الا اذا كانت مبنيه على حقوق مستقرة . إما اذا كانت الحقوق غير مستقرة بان كانت مبينية على أحكام نهائية تخالف ما جاء بهذا القانون من الأحكام فإنها لا تكون لازمة بالنسبة لمن لم يكن طرفا فيها.
النظر على الوقف
مذهب الحنفية ان الناظر على الوقف بشرط الواقف اذا اقر بالنظر عليه لغيره دونه او بأنه ناظر علية يشترك معه فى ادارته عمل بإقراره هذا ما دام حيا وإن خالف ما جاء بكتاب الوقف . وقد دلت الحوادث العديدة على ان من النظار من اتخذ الإقرار بالنظر لغيره وسيلة للفرار من دعاوى العزل او لربح مال غير مشروع أو للإضرار بالمستحقين وتسليط من لا يرغبونه عليهم الى غير ذلك من المقاصد الممقوته لهذا عدل عن مذهب الحنفية إلى القول ببطلان إقرار الناظر لغيره بالنظر على الوقف منفردا او مشتركا وهو قول الحنابلة إذا كان مخالفا لما جاء بكتاب الوقف وهو أيضا رأى للمتأخرين من الحنفية ومتى كان هذا الإقرار باطلا فلا يعامل به المقر ولا يستفيد منه المقر له وبذلك يبقى المقر ناظرا على الوقف أو مستقلا بإرادته.
وقد أجيز للناظر أن يستدين على الوقف بدون اذن من المحكمة إذا احتاج الى ذلك لادارة الوقف من طريق الالتزامات العادية . وقد قصد بهذا تمكين النظار من ادارة الوقف وتيسير سبل استغلاله بالوسائل العادية. ولا يكون مع هذا عرضه لطلب العزل اذا وقع منه ذلك كما حصل فى كثير من الحوادث.
والأوقاف الخيرية بمثابة الأموال العامة للدولة لان مصرفها جهات عامة لهذا رؤى أن الصالح العام يقضى بإن وزارة الاوقاف تكون احق بالنظر عليها اذا لم يكن النظر عليها الواقف او لمن شرط الواقف له النظر عليها لانها وزارة تتوفر لديها كل وسائل الاستغلال من اقسام زراعية وهندسية وغير ذلك من مختلف الأقسام كما ان لديها من مختلف الوسائل ما يمكنها من إدارة ما يعهد إليها بإدارته على وجه اتم وادعى الى الطمأنينة مع مطابقته لأحكام الشريعة والقانون وهى بحكم وظيفتها مخصصة للقيام بالصرف على جهات الخير والبر ورعاية المساجد والفقراء فجمع إدارة الأوقاف الخيرية فى يدها مما يسهل لها بالقيام بمأموريتها وفيه توسعة على جهات البر والخير وليس لها كوزارة اى مطمع فى مال من جهات الخير والبر بينما تدل الحوادث على ان كثيرا من الأفراد الذين يعهد إليهم بإدارة الأوقاف الخيرية لا يقومون بواجبهم على الوجه الاتم ولا يخشون الله فى حقوق الضعفاء بل تمتد ايدهم الى تلك الاموال ويتخذونها وسيلة للثراء . نعم قد يمثل بعض جهات البر هيئات لها احترامها ومكانتها إلا انه ينقصها ما لدى الوزارة من الرجال الاكفاء الفنبين وما هو متوافر لديها من آلات وأدوات لها شانها فى الاستغلال.
وقد جعل النظر لوزارة الأوقاف على الأوقاف الخيرية العامة سواء أكانت أوقافا مستقلة بذلتها أو أوقافا فيها بعض المرتبات الأهلية او حصة من وقف ام مرتبات فى وقف اهلى يمكن ان تفرز لها عند القسمة حصة من اعيان الوقف. اما اذا كانت من المرتبات غير الدائمة التى لا يفرز لها نصيب من أعيان الوقف عند القسمة فلا يكون لها النظر عليها كما لايكون لها النظر على الاوقاف الخاصة كالوقف على الفقراء من ذرية الواقف او قرابته وعلى المضيفة التى تعد فى القرى وفى بيوت الواقفين او محل اقامتهم او على القبور وما ماثل ذلك فإن اعطاء الوزارة النظر عليه إكثارا من النفقات وإقلالا من الفائدة وفيه ايضا إحراج بين لأسرة الواقف مع انه ليس ثمة خطر اذا اقيم فى النظر عليه من هم من قرابه الواقف مثلا فان المصرف فيه شرف وكرامة للأسرة كلها وفى رقابة بعضهم على بعض ما يكفل تنفيذ شروط الواقف او ابلاغ ايه مخالفة الى جهه القضاء. كما انه لا محل لجعل النظر على اوقاف غير السلمين الخيرية لوزارة الاوقاف متى كانت تلك الاوقاف على جهاتهم الدينية او على جهات خاصة بغير المسلمين . اما وقف غير المسلم على جهة خيرية عامة لم يلاحظ فيها المعنى الطائفى كالوقف على المستشفيات او الملاجئ أو على المدارس العامة فمن المصلحة أن يكون النظر عليه لوزارة الأوقاف كما سبق بيانه.
وتكون الوزارة أحق بالنظر على الأوقاف الخيرية المذكورة اذا لم يكن النظر عليها للواقف او لمن شرط له النظر عليها وكانت خالية من النظار او كان لها نظار اقامهم القاضى أما لان الواقف لا شرط له فى النظر أو كان له شرط فى النظر عليها ولكنه أصبح منقطعا أو لم يظهر انقطاعه ولكن لم يتحقق العمل به ويكون النظر عليها لوزارة الاوقاف فى جميع الاحوال من طريق إقامة القاضى الذى يجب أقامتها وذلك لاعتبارات عديدة اهمها ان القضاء هو الذى يستطيع ان يكشف عما اذا كان الوقف خيريا وعلى جهه عامة او ليس كذلك فهو الذى يستطيع ان يحسم كل ما قد يجد من نزاع بين وزارة الاوقاف وبين واضعى اليد على الاعيان او من من لهم شان يتعلق بها ومن ناحية اخرى قد يكون هناك نظر قائم على تلك الاوقاف من قبل القاضى فيجب ان يرفع الامر الى القضاء ليبحث الحال حتى اذا وجد ان الحق فى النظر لوزارة الاوقاف اخرج الناظر الموجود واقام وزارة الاوقاف بدلا منه والا ابقى الحال كما هو الى غير ذلك من الاعتبارات التى لها اهميتها.
وقد يكون ابرز أسباب الشكوى من الوقف ونظامه هو تصرفات النظار وما يسير عليه اكثرهم من العسف بالمستحقين واغتيال حقوقهم بشتى الأساليب وإهمالهم فى ادارة العين والعناية بها إهمالا فاحشا يؤدى إلى ضعف الغلة وكثيرا ما يؤدى الى خراب الوقف او ضياع بعض اعيانه بل ضياعها كلها ولم يجر الى هذا سوى انهم لا يعملون لانفسهم اصلا او لا يعملون لها خاصة وقل ان يسلم من يعمل لغيره من الطمع والجشع والإهمال ، وعمل الإنسان لغيره قد يكون ضرورة اجتماعية فى كثير من المرافق إلا انه يجب ان ينظر اليه كضرورة اقل ولا اكثر فلا يجوز الالتجاء اليه متى امكن ان يعمل كل شخص لنفسه.
وللوصول الى هذا الغرض اختار المشروع القول بقسمة الوقف وعدم نقض القسمة فى ريع الوقف لتستقر الحال واوجب اقامة كل مستحق ناظرا على حصته متى كانت حصته مفززة أما من طريق قسمة الوقف أو من طريق الواقف بان كان قد وقف علية حصة محددة مفرزه وإنما تجب إقامته إذا كان اهلا للنظر عليها اما اذا لم يكن اهلا للنظر عليها لانه عديم الاهلية او ناقصها او كان مسلكة وقدرتة على الادارة يجعلانه غير اهل له فان المحكمة لا تقيمه ولكن يجب ان تتجهة فى هذه الحال قبل كل شى الى من له الولاية على ماله والى اشد الناس اتصالا به واحرصهم على نفعة ومتى وجبت اقامة المستحق ناظرا على حصته قامت به المحكمة واخرجت الناظرا على الوقف من نظر هذه الحصه وان كان منصوب الواقف وتقيم فيه مستحقا ، واخراج القاضى للناظر فى هذه الحال موافق لما هو التحقيق فى مذهب الحنفية من ان للقاضى ان يخرج الناظر من النظر على الواقف وان كان عدلا كافيا متى راى مصلحة فى اخراجة سواء أكان منصوب القاضى أم منصوب الواقف
واذا لم يكن هناك حصص مفرزة من الواقف ولم يقسم الوقف اما لان القسمة لم تطلب واما لانها غير جائرة واحتاج الأمر الى اقامة ناظر على الوقف وجب على المحكمة الا تولى عليه أجنبيا عن المستحقين متى كان فى المستحقين من يصلح للنظر .وإذا قضت الضرورة بتعيين اجنبي عن المستحقين كانت اقامته مؤقته بقيام هذه الحال وان لم ينص على ذلك قرار الاقامة ومتى وجد فى مستحقيه من يصلح قررت محكمة التصرفات انتهاء ولاية هذا الاجنبى على الوقف وقيام من يصلح من المستحقين
ويجب عند اختيار الناظر ان يكون لرأى المستحقين المقام الاول سواء اكانت الاقامة من بينهم او من الأجانب عند الضرورة . وعلى المحكمة ان تعين من يختاره من لهم اكبر استحقاق فى ريع الوقف لا فرق بين أصحاب الأنصبة وصاحب المرتب المشروط له فى ريع الوقف لان لكل مصلحة يرعاها والناظر قد اعتبر وكيلا عنهم فمن الحكمة أن يكون اختيار الوكيل من أصحاب الشأن الحقيقين فى الوقف وهم الاكثر استحقاقا فى ريعه 0 ويقوم ممثل عديم الأهلية او ناقصها او الغائب مقامة فى الاختيار على ان المشروع لم يفته الاحتياط فاشترط فى أقامة من اختاره أصحاب النصيب الاكبر من الاستحقاق الا يتعارض ذلك مع مصلحة الوقف 0 وقد قصد بهذا الى منع تحكم الاقلية فى الاكثرية لمجرد ان ممثل الاقلية يستحق نصيبا اكبر من الباقين ، فقد يكون عدد المستحقين عشرة0 مثلا يستحق احدهم ثلثى الوقف ويستحق الباقون الثلث ولكن بينه وبينهم من العداوة والنزاع ما يخشى من نتائجه فى ادارة الوقف وارهاق المستحقين فليس له ان يفرض نفسه عليهم فى مثل هذه الحال ولا ان يفرض من يختاره كذلك بل وكل الى القاضى تقدير ذلك وهو اقدر على تعرف المصلحة0
وقد دلت الحوادث المتكررة والتجارب الطويلة على ان تعدد النظار الذين يشتركون معا فى إداراته ضار اكبر الضرر بمصالح الوقف ومستحقيه ومن اكبر دواعي النزاع والفشل فى الإدارة ولهذا جعل الأصل ألا يقام على الوقف اكثر من ناظر واحد ولكن اذا اقتضت المصلحة اقامة اكثر من ناظر جاز ذلك تحقيقا للمصلحة. وقد عولجت حالة كثيرا ما كانت تنشأ عند تعدد النظار وطالما اتجهت النفوس الى معالجتها ذلك انه عند تعددهم لا ينفذ تصرف فى ادارة الوقف الا اذا باشروه جميعا واذا امتنع احدهم عن مباشرته لم يجز للآخرين ان ينفردوا . وان كانوا هم الاكثرية و مهما كان فى التصرف من المصلحة. وكثيرا ما يحدث الخلاف بين النظار المتعددين ويشذ احدهم وقد يكون ما يرمى اليه هو محاربة الاخرين ولو ادى ذلك الى تعطيل مصالح الوقف فيبقى الامر معلقا وتضيع الفرص على جهه الوقف نتيجة لمخالفة احدهم مع اتفاق الباقين لهذا رئى من المصلحة ان ينص على ان للمحكمة الحق فى حالة تعدد النظار ان تجعل رأى الاغلبية نافذا كما هو متبع فى كل الهيئات وذلك بان تجعل للاكثرية حق الانفراد بالتصرف الذى يقع فيه الخلاف فيكون لها الحق فى مباشرته وان امنتع عنها المخالف ويكون ذلك من المحكمة إذنا للاكثرية بالانفراد فى هذا التصرف. ولها ايضا فى حالة تعدد النظار ان تفرد كل ناظر بقسم من الوقف يستقل بالنظر عليه اى ان لها توزيع الاعيان وقسمتها قسمة نظر بحيث يكون كل واحد منهم ناظرا مستقلا على قسمه وهذا فى الواقع انهاء لحالة التعدد ،(المواد 44- 49).
محاسبة النظار ومسئوليتهم
لا خلاف فى ان الناظر امين وقد اختلفت اقوال الفقهاء فى اعتباره وكيلا من الواقف او عن المستحقين. وقطعا لكل لبس امام المحاكم المصرية المختلفة اختار المشروع التصريح بانه وكيل عن المستحقين فاذا بدد مال الوقف عومل قانونا معاملة الوكيل الذى يبدد مال موكله ولا يقبل قوله فى التصرف فى مصالح الوقف او تسليم الغلة الى المستحقين الا بسند ( اى دليل كتابى ) عدا المسائل التى جرى العرف على عدم اخذ سند بها . واذا قصر نحو اعيان الوقف او غلاته كان ضامنا لما ينشا عن تقصيره الا اذا كان التقصير يسيرا وكان يعمل فى الوقف بلا اجر.
وليس فى التشريع القائم عقوبة مقررة لناظر الوقف اذا كلف بتقديم الحساب او القيام بامر يتعلق به بناء على طلب المستحق او من تلقاء نفس المحكمة فلم يفعل . وقد دلت الحوادث على ان من اهم الامور التى تثير الخصومة بين الناظر والمستحقين حساب الوقف وقلما تخلوا قضية عزل من اتهام الناظر بانه لم يعط المستحقين حقوقهم ولم يحاسبهم على ما فى يده من مال الوقف. وعندما يكلف الناظر بتقديم حساب الوقف مؤيدا بالمستندات يماطل فى تقديمة على الوجه الذى طلب لهذا اختار المشروع وجوب مواخذاتهم ماليا على امتناعهم وروعيت فى ذلك الشدة نوعا ما لمنع التوانى فى تقديم الحساب او ما يتعلق به . على انه يجوز إعفاءه مما أوخذ به او من بعضه اذا نفذ ما كلف به وابدي عذرا مقبولا.
وهذه المؤخذة المالية لا تحول بين المحكمة وبين اتخاذ اجراءات عزلة اذا رات من تصرفة فى الوقف ما يدعو الى ذلك . فللمحكمة قضائية كانت او محكمة تصرف اذا ظهر لها ذلك فى اى درجة من الدرجات ان تحيل الناظر الى محكمة التصرف الابتدائية للنظر فى عزله . فاذا كان من راى ذلك هو محكمة التصرفات الابتدائية المختصة سارت فى امر عزله من غير حاجه الى ان تكون هناك مادة جديدة ولكنها تنبه الى ذلك وتطلب منه ايداع دفاعه.
وجعل لمحكمة التصرفات اثناء النظر فى عزل الناظر الحق فى اقامة ناظر مؤقت يقوم بادارة الوقف الى ان يفصل فى امر العزل نهائيا . ولكنها لا تقيم هذا الناظر المؤقت الا بعد ان تمكن الناظر المطلوب عزله من إبداء ما لدية من الدفاع متعلقا بهذه الإقامة.
ولهذا التعيين المؤقت مزاياه ولكن لا تلجا اليه المحاكم بمجرد الاتهام بل بعد ان تبين لها من ادلة الاتهام والظروف وما عساه يظهر من سوء الادارة انه يجب غل يد الناظر عن الاستمرار فى ادارة الوقف حيث يكون فى استمرارها خوف على استحقاق او إساءة اليهم او نحو ذلك من المضار وهذا التعيين اشبه ما يكون بالحراسة القضائية يحقق ما تحققه ويستند الى ما تستند اليه ويمنع من الالتجاء اليها فيها من الخطر على حقوق المستحقين اذا لم يكن الحارس ممن لهم ذمة وضمير والواقع ان الشكوى قد عمت من الحراسة الأجنبية التى قد تأكل الأخضر و اليابس وتاتى على الاصل والثمرة فرئى وضع هذا النص ليخفف او يحول دون وضع الوقف تحت حراسة قضائية اول آثارها انها عزل للناظر من سلطة لا تملك عزله.
ولم يقصد من الاقتصار على ما جاء (بالمادة 53 )انه لا تجوز اقامة الناظر الموقت الا فى هاتين الحالتين . والواقع ان ذلك من حق المحكمة كلما تطلب الامر ذلك . فلا مانع يمنع محكمة التصرفات اثناء نظر طلبات القسمة مثلا اذا رات ان امدها سيطول وشكا المستحقون من بقاء الناظر وقوفه موقف المماطة والتسويف ان يطلبوا الى المحكمة اقامة ناظر مؤقت الى ان تتم القسمة ( المواد 50-53 ).
عمارة الوقف
جرى العمل بالمحاكم الشرعية على ان العمارة مقدمة على الصرف إلى المستحقين وقد دلت الحوادث على ان بعض النظار قد اتخذوا من العمارة سلاحا يرهبون به المستحقين ليكرهوهم على المصادقة على حساب الوقف ومنهم من راى فيه بابا واسعا يلج منه لاكل اموال الوقف ومنع المستحقين منها خصوصا اذا كانت اعيان الوقف قديمة البناء ، وقد يكون فى المستحقين كثير من أرباب الحاجة الذين لا يوجد لديهم من المال ما يساعدهم على الالتجاء الى الفضاء ، على انه من مصلحة الوقف ومستحقية ان يكون للوقف مال مدخر لما يطرا من العمارة فى المستقبل مما لا تكفى فيه الغلة الحاضرة.
وقد وضعت الاحكام الاتية علاجا لذلك :
أولا :- يجب على ناظر الوقف ان يحجز من صافى ريع مبانى الوقف 2.5 % ليخصص لعمارتها كما يجب عليه ان يودع ذلك المبلغ خزانه المحكمة حتى لا تمتد اليه يده وليس له الحق فى صرفه من الخزانة الا بقرار من المحكمة لتتمكن المحكمة من الاشراف على عمله ، وليكون المستحقون على بينه من الامر عند صرف المبالغ اليه . واباحت استغلال المبلغ المودع الى ان يحين وقت الحاجه اليه ولكن الاستغلال لا يكون ايضا الا بقرار من المحكمة.
اما الاراضى الزراعية فليس ثمه ما يدعو الى حجز هذا القدر من ريعها كل سنه لانها فى غنى عن تعهدها بالتعمير كل عام . فاذا كان فيها ما يحتاج الى الاصلاح او اذا كان هناك شرط من الواقف يوجب انفاق جزء من ريعها فى عمارة مبان موقوفة وجب اذا ذاك رفع الامر الى المحكمة لتقدير ما ترى حجزه بعد المعاينة وكشف الحالة وتقدير ما يلزم انفاقه فى هذه الوجوه بواسطة الخبراء الفنيين الذين تندبهم لذلك وهذا كله خاص بما يلزم للانفاق فى اصلاح الارض
او التعمير اما ما يلزم لزراعة الاراضى الزراعية التى يتولى الناظر زراعاتها فلا يدخل تحت هذا الحكم .
وقد ابيح للناظر ولكل مستحق ان يرفع الامر الى المحكمة لالغاء الامر بالحجز او تعديله بالزيادة او النقص متى كانت هناك مصلحة تدعو الى ذلك.
ثانيا :- فى العمارة الوقتية التى يقصد منها الصيانة او المحافظة على اعيان الوقف وكذلك انشاء ما يزيد فى غلة الوقف بناء على شرط الواقف لا يجوز لناظر الوقف ان ينفق فى ذلك كل سنه اكثر من خمس غله الوقف الا برضاء المستحقين او باذن من المحكمة . فاذا احتاجت العمارة الوقتيه الى اكثر من الخمس ولم يرض المستحقون بذلك وجب على الناظر عرض الامر على المحكمة لتامر بما ترى صرفه من الغلة للقيام بالعمارة على سبيل التدريج او تأمر بحجز ما تحتاج اليه العمارة جميعه ولو استغرق كل الريع او لتأمر بالانفاق من الاحتياطى المتجمع من حجز 2.5 % وقد ترك الامر فى ذلك للمحكمة لتعمل ما ترى فيه مصلحة الوقف والمستحقين معا اخذاً من مذهب المالكية.
والمراد من المستحقين ما يعم المستحق فى الوقف الاهلى والمستحق فى الوقف الخيرى وان كان جهه واذ لم يكن لاعيان الوقف ريع اصلا ، ولم يكن هناك سبيل لاستغلاها من طريق تاجيرها مدة مناسبة مع التصريح للمستأجر بإقامة مبان تكون ملكا للوقف فى تلك المدة او بغير ذلك من الوسائل العادية جاز للمحكمة ان تبيع جزءا منها ليقام بثمنه بناء على الجزء الباقى ليستغل او ينتفع به الانتفاع المشروط للمستحق متى رات المحكمة المصلحة فى ذلك بدون رجوع بثمن ما بيع من العين فى غلة الوقف. وبيع جزء من الوقف لعمارة باقية ظاهر مذهب الحنابلة كما سبق بيانه ( المادتان 54 ، 55 ).
أحكام ختامية
(ب) وذهبت طائفة اخرى الى انه لا يصح ان تكون هناك رجعية فى ذلك اصلا ولا ان يمس الاستحقاق فى الاوقاف القديمة سواء امات واقفوها ام كانوا احياء ولا ان يتعرض له على اى وضع. وتتلخص حججهم فى ان الرجعية فى القوانين الموضوعة ابغض شيء الى الشارعين لما فيها من المساس بالحقوق المكتسبة واحداث الاضطراب وخلق المشاكل الاجتماعية . وان مرد الاستحقاق الى ارادة الواقفين وقد عبروا عن ارادتهم فى ظل قانون محترم فلا محل للتعرض لهذه الارادة بحال ، ودعوى انها ارادة غير صحيحة ليس الا مجرد دعوى من الدعاوى التى تلقى على عواهنها وعلى من يزعم ذلك ان يتقدم بإحصاءات وافية تؤيد دعواه ، وان الموقوف عليهم قد اكتسبوا فى هذه الاوقاف حقوقا ثابته وقد استقرت امورهم ورتبوا حياتهم وحياة اسرهم على ما جعل لهم من استحقاق كما رتب المحروم حياته على موارد أخرى وفى سلب الموقوف عليهم هذه الحقوق ظلم صارخ وإحداث اضطراب عظيم فى حياتهم وخلق المشاكل وخصومات لا تكاد تتناهى ولا تدرى عواقبها . وليست الحقوق التى اكتسبوها فى ظل قانون من قوانين الدولة اقل شانا من الحقوق التى تكتسبها الايدى العادية فى ظل القانون فتحترم هذه وتهدر تلك. على ان وسائل الدفاع لدى المستحقين قد اندثرت بعد وفاه الواقفين ومضى الزمن دون ان يحتفظوا بما يدافعون به اذا طرات عليهم هذه المفاجآت التى لم تكن فى حسابهم وانه لا فارق بين أحكام الوقف وبين التصرفات الاخرى من الهبة والبيع وهذه التصرفات تمت طبقا للقوانين لا يوجد اى تشريع يحول دون نفاذها مهما كانت فيها من حرمان الورثة او تفضيل بعضهم على بعض على ان الأوقاف التى يقال ان فيها حيفا أوقاف ضئيلة لا تستحق هذه الضجه.
(ج) وذهب فريق ثالث الى القول بالرجعية فى الاوقاف التى لا يزال واقفوها احياء دون التى مات واقفوها . لان الاكثرية العظمى من الاوقاف التى لا يزال واقفوها احياء بعد صدور القانون يكون الاستحقاق فيها للواقف والموقوف عليهم من بعده لم يتقرر لهم استحقاق بعد وكل ما ثبت لهم فى حياته هو شى اشبه بالامل على ان القانون قد اثبت للواقفين حق الرجوع عن اوقافهم التى صدرت قبله فمن الواجب ان ينظر الى استدامتهم للتصرفات الظالمة التى فى وسعهم ان يتحللوا منها كما ينظر الى التصرفات الظالمة التى تحصل بعد صدور القانون.
وتشبعت الآراء فى هذا الموضوع وتولدت من الآراء آراء وآراء . ولما اعيد بحث هذا المشروع وزنت الرجعية بمزاياها ومضاراها الاجتماعية فتبين من البحت الدقيق ان ضررها اكبر من نفعها وان الصالح العام يقضى بإيصاد هذا الباب إيصادا محكما لا تنفلت منه الفتن والظنون فلا رجعية مطلقا فيما يتعلق بالاستحقاق فى الوقف الصادر قبل العمل بهذه الاحكام وعلى هذا الأساس استثنيت المواد المتعلقة بذلك وهى المواد (23 و 24 و 25 و 27 و 30)